4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “… Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz… ” hükmü yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı ” başlıklı 11’inci maddesinde “…İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır…” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konul mayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir…” açıklaması yer almaktadır.
İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı bölümünde “ 34- 18 yaş altında işçi çalıştırılmayacaktır. Alınacak tüm personel muayene komisyonunun onayı alındıktan sonra göreve başlayacaktır. Hastane idaresinin bilgisi olmadan işten çıkarılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan 2’nci maddesi gereğince, hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümlerin konulamayacağı anlaşılmış olup, idareler tarafından ihale konusu iş kapsamında çalıştırılan personel açısından denetimin sadece Teknik Şartname’de düzenlenen kriterler ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacağı açıklanmıştır.
Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak yukarıda aktarılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi maddesinde ise, idare ve kontrol teşkilatının yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu hükme bağlanmış olup, yüklenicinin de bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmesi zorunlu tutulmuştur. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde ise söz konusu kişilerin idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılacağı veya uzaklaştırılmalarının sağlanacağı anlaşılmıştır. Ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükmü uyarınca uzaklaştırılmaları istenilen personelin, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaması ve yüklenici tarafından uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikte başka personelin getirilmesi gerekmektedir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü ve tebliğ açıklamaları doğrultusunda, Teknik Şartname’nin şikâyete konu edilen düzenlemesi ile ihale konusu işte çalıştırılacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamakla sorumlu olan idarenin bu sorumluluğunu yerine getirmeyi amaçladığı anlaşılmıştır. Bu noktadan hareketle, ihale konusu işin aksamadan uygun şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin istihdam edilecek personelin seçimiyle ilgili olmadığı, yüklenici tarafından işte çalıştırılması öngörülen personelin işe uygunluk denetimi ile ilgili olduğu ve personel istihdamıyla ilgili idareye doğrudan bir yetki tanındığı anlamına gelmediği, söz konusu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda yer verilen hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılması kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca söz konusu düzenlemenin işe alınacak ya da işten çıkarılacak personelle ilgili yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, İş Kanunu uyarınca asıl işveren olan idarenin, yüklenicinin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak iş sözleşmesinden doğan yükümlülükleri çerçevesinde ihale konusu hizmetin gerektirdiği şekilde personelin çalıştırılmasına yönelik olarak denetimin sağlanmasının amaçlandığı anlaşıldığından, yapılan düzenlemenin istekliler tarafından ihaleye teklif verilmesini engellemediği sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.