Avukatlık hizmetinin rekabet mevzuatına tabiyeti

rekabet-kurumu Haber ajanslarına avukat olmayanlar için ilgi çekici olmayabilecek bir haber düştü. EHA Haber Ajansının duyurduğu habere göre:

Türkiye Barolar Birliği tarafından yürütülmekte olan “avukatlar için -av.tr- alan adı kullanım zorunluluğu uygulaması” Rekabet Kurumu’na şikayet edildi.

Haber bir avukat olarak benim için oldukça ilgi çekiciydi. Çünkü avukatlık hizmeti ile Rekabet Hukukunu hiç yan yana düşünmemiştim. Yaptığımız iş nedeniyle hizmet sektörünün bir parçası olduğumuzu hissediyorduk ama bu sadece bir histen ibaretti. Çünkü hizmet sektörünün önemli bir parçası olan avukatların mesleki faaliyetlerini düzenleyen Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinde geçen “hizmet” deyimi, [“kamu” hizmeti] gibi kafa karıştırıcı ifadelerle birlikte yer almış durumda. Hizmetin kamu sözcüğüyle birlikte ifade edilmesi, sanki bu hizmetten para kazanılmasının istisnai olduğu, istendiğinde ücretsiz verilmesi gerektiği anlamlarını akla getiriyor. Biz kanunumuzun 1. maddesinde yan yana ifade edilen, avukatlığın hem kamu hizmeti, hem de “serbest meslek” olduğuna dair düzenlemeyle kafamızı karıştıraduralım, aslında hizmet sektörünün bir unsuru olan “avukatlık hizmeti” Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanuna (RKHK) tabi bir hizmet!

Konunun netleşmesi için Rekabet Hukuku’nun “hizmet”, “teşebbüs” ve “teşebbüs birlikleri” gibi temel kavramlarının ve tanımlarının avukatlık hizmetine uyup uymadığını değerlendirmek gerekiyor:

Avukatlık Hizmet midir? RKHK’nun tanımları düzenleyen 3. maddesinde hizmet: “ bir bedel veya menfaat karşılığında yapılan bedeni, fikri veya her ikisi beraber olan faaliyetleri ” ifade etmektedir. Avukatlar verdikleri avukatlık hizmeti karşılığında bedeni ve fikri faaliyetin yapıldığı bir meslektir. Yani avukatlık hizmeti, Rekabet Hukuku anlamında bir hizmet türüdür. Ancak diğer hizmet türlerinden ayrılan tarafı avukatlığın bir profesyonel meslek (learned profession) olmasıdır. Diğer hizmet türleri kısa zamanda öğrenilip yapılabilmesine karşın avukatlık hizmeti uzun bir eğitim ve tecrübe kazanma süreci gerektir. Bu da avukatlık gibi hizmetlerin, hizmet olma özelliklerinden çok meslek olma özelliklerinin ortaya çıkmasına ve aslında bir hizmet olduğu konusundaki gerçeğin gözden kaçırıldığı algılamama bozulmalarına neden olmaktadır.

Avukatlık Teşebbüs müdür? RKHK’nun tanımları düzenleyen 3. maddesinde hizmet: “ piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimleri ” ifade eder. Avukatlar hizmet piyasasında avukatlık hizmeti üreten, bağımsız kararlar alabilen, ekonomik bütünlük arzeden vergi mükellefi serbest meslek mensubudurlar. Tanımdaki uyumdan anlaşılacağı üzere RKHK tanımlamasına göre avukatlık bir teşebbüstür.

Barolar ve Barolar Birliği Teşebbüs Birlikleri midir? RKHK’nun tanımları düzenleyen 3. maddesinde Teşebbüs Birliği: Teşebbüslerin belirli amaçlara ulaşmak için oluşturduğu tüzel kişiliği haiz ya da tüzel kişiliği olmayan her türlü birlikleri ifade etmektedir. Teşebbüs tanımındaki uyumla birlikte avukatların kayıtlı oldukları barolar ve mesleki birliği temsil eden Türkiye Barolar Birliği diğer kamu nitelikli meslek örgütleri gibi birer teşebbüs birliğidirler.

Avukatlık gibi kendi kanunu olan bir mesleğin Rekabet Kanunu’na tabi olması alışkın olduğumuz bir fikir değil. Konuyu netleştirmek için bir diğer yapılması gereken de Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un amaç ve kapsamını inceleyerek avukatlığın ve avukatlık hizmetinde rekabeti düzenleyen düzenlemelerin rekabet mevzuatına tabiyetini incelemektir:

Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun birinci maddesine göre ; kanunun amacı, mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek , bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamaktır . Yazının başındaki haber ile birlikte düşünüldüğünde kanunun, avukatlık hizmetindeki rekabeti kısıtlayan karar ve Reklam Yasağı Yönetmeliği gibi uygulamaları kapsadığı anlaşılmaktadır.

Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun ikinci maddesine göre ; ülkemiz sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmaları ve rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukuki işlem ve davranışlar, rekabetin korunmasına yönelik tedbir, tespit, düzenleme ve denetlemeye ilişkin işlemlerin bu Kanun kapsamına gireceği düzenlenmiştir .

Kanunun kapsam ve amacı beraber değerlendirildiğinde avukatlıkta rekabeti düzenlemek için getirilen yasaklar olarak akla gelebilecek:

Çalışma alanlarını açıklayamamak
Özel olarak tasarlanmış basılı evrak ve malzeme kullanamamak
Avukatlık hizmetinin marka tesciline konu olamaması
Üst sınıf alan adlarını tescil edip kullanamamak
Dünyada örneği olmayan [av.tr] alan adı ve e-posta kullanmak zorunda olmak
Avukatlık bürolarının, fiziki ve çalışma ortamını tanıtamamak
Alınan yüksek lisans ve diğer eğitim ve sertifikaları duyuramamak
Avukatların hukuk sitelerinde makalelerini yayınlayamamaları
Avukatların “hukuk sitesi” sahibi ve yöneticisi olamamaları
Yıllık keseneklerin kıdem ve yaşa bakılmaksızın barolarca farklı miktarlarda belirlenmesi

gibi düzenlemeler acaba rekabet mevzuatına göre, avukatlık hizmetindeki rekabetin “sağlıklı” işlemesi için gerekli mi yoksa “aşırı” düzenlemeler midir? Şahsi görüşüme göre yukarıda sayılan konulardaki düzenlemeler, teşebbüs birliğimiz olan TBB’nin hakim durumunu kötüye kullanmak suretiyle avukatlıktaki -sağlıklı- rekabeti kısıtlayan, bozan, uyguladığı kararlarla meslek mensuplarını baskı altında tutan, daha doğru ifadesiyle hiç “rekabet edememelerini” sağlayan bir yapı sergilemektedir.

Türkiye Barolar Birliği tarafından yürütülmekte olan “avukatlar için -av.tr- alan adı kullanım zorunluluğu uygulaması” nın Rekabet Kurumu’na şikayet edilmesinin dayanağının yukarıdaki açıklamalarımız olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle söz konusu uygulamanın Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un 4. ve 6. maddelerinde düzenlenen hakim durumun kötüye kullanılması yasağına aykırı olması sebebiyle TBB hakkında Rekabet Kurumu’na şikayet başvurusunda bulunulduğu düşünülmektedir.

Şikayete dayanak olan RKHK’nun 4. maddesine göre, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme , bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan … teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı olduğu kabul edilerek yasaklanmıştır. Bu nedenle Rekabet Kurumunun, avukatlık mesleğinin tabi olduğu kısıtlamaları madde kapsamında değerlendirmesi olasıdır.

Şikayete dayanak diğer madde olan 6. madde ise bir veya birden fazla “teşebbüsün” ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı bulmakta ve yasaklamaktadır. Madde teşebbüs ve teşebbüslerden bahsetmekte olup, lafzı olarak teşebbüs birliğine (TBB) uygulanamayacağı düşünülse de bize göre kıyasen birliklere de uygulanabilir. Bilindiği üzere TBB, ODTÜ ile anlaşma yaparak, avukatların internet alanındaki web sitesi ve e-posta kullanımlarını “aşırı” derecede kısıtlamıştır.

Kanunun 8. maddesine göre Türkiye Barolar Birliği’nin, uygulamalarının Kanunun 4, 6 ve 7. maddelerine aykırı olmadığının tespitine ilişkin bir belgeyi, Rekabet Kurumundan isteme hakkı bulunmaktadır. Belki de tek tek şikayetlerle inceleme yapılması yerine TBB, bu madde gereğince Rekabet Kurumuna başvurarak, uygulamalarının rekabet mevzuatı karşısında aklanmasını sağlamalıdır.

Rekabet Kurulunun RKHK’nun 14. maddesi uyarınca, TBB den her türü bilgi ve belgeyi istemeye, 15. madde gereğince yerinde inceleme yapmaya yetkisi vardır. Yasanın 16. maddesine göre; kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan … teşebbüs birliklerine … yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilebilecektir. Rekabet Kurumu’na şikayette bulunanların amacının TBB’nin para cezasına çarptırılması olduğunu sanmıyorum. Amaç bütün avukatların kanıksamaktan başka çaresinin bulunmadığı uygulamaların, tabi olduğu rekabet mevzuatının ve kurumunun denetiminden geçmesi olabilir. Böylece “teşebbüs birliğimiz” rekabet şartlarını tamamen ortadan kaldıran düzenlemelerinden vazgeçerek mesleğimizi çağdaş emsallerinin özgürlük standartlarına taşıyabilir.