Ayıp kavramı hukukta bir malın olağan özelliklerinde eksiklik bulunması halini tanımlamak için kullanılır. Gizli ayıp ise ilk bakışta fark edilemeyen eksiklik olarak tanımlanabilir. Bununla birlikte satıcının bildirdiği niteliklerin malda bulunmaması da ayıp halidir. Malın olağan özelliği olmasa dahi, satıcı bir özelliğin varlığından bahsederek o malı satmış ise bu özelliğin malda bulunması gereklidir. Borçlar Kanunu’nun 223. Maddesinde ayıplı malın el değiştirmesi durumunda ayıplı malı alan kişinin yani alıcının neler yapabileceği hüküm altına alınmıştır. Borçlar Kanunu’nun 223. Maddesi şu şekilde düzenlenmiştir.
Gözden geçirme ve satıcıya bildirme
1. Genel olarak
Alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse, bunu uygun bir süre içinde ona bildirmek zorundadır.
Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir; bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır.
Mülga Borçlar Kanunu’nun 198. Maddesine karşılık gelen 223. Maddede eski düzenlemeye göre açık ayıbı bildirim süresinde değişiklik yapılırken, gizli ayıbı bildirim süresi için “derhal” olarak kullanılan kelime “hemen” e dönüştürülmüştür. Hukukta kullanımları açısından bu iki kelime arasında fark bulunmamakla birlikte “Türkçeleştirme” adına bu değişiklik yapılmıştır. Yani gizli ayıbı ihbar süresinde bir değişikliğe gidilmemiş, gizli ayıbı fark eder etmez, zaman geçirmeksizin alıcının satıcıya bu durumu ihbar etme yükümlülüğü korunmuştur. Bununla birlikte eğer ayıp hile ile gizlenmişse, satıcı ağır kusurlu ise BK m: 225’e göre ihbarın süresinde yapılmadığı savunmasına başvuramayacaktır.
Alıcı Tüketici Konumunda ise
4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesine göre eğer alıcı “tüketici” konumunda ise açık ayıbı malın tesliminden itibaren 30 gün içerisinde satıcıya bildirmelidir.
Uygulamadan örnekler verecek olursak;
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2002/789 E. 2002/2562 K. Sayılı kararında;
Açık ayıplar işin kabulü anında, gizli ayıplar ortaya çıktığında vakıf olur olmaz bildirilmek gerekir. Aksi halde ayıptan ötürü başvuru hakkı düşer.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2009/4-291 E. 2009/318 K. Sayılı kararında;
“Satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede ), ihbar edilmesi ;ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise,ortalama ( vasat ) bir tüketicinin bilgisi dikkate alınması, gerekmektedir. Eğer, ayıp ağır kusur veya hile ile gizlenmişse, zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağından, açılan davanın süresinde olduğunun kabulü ile sonuca varılacaktır.”
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2006/5479 E. 2007/3213 K. Sayılı kararında
“Gizli ayıba vakıf olunduğu tarihten 13 gün sonra yapılan ihbar süresinde değildir. Davacı, üniversitenin raporu üzerine hemen telefon ettiğini ve bu hususu tanıkla kanıtlayacağını bildirmiştir. Ayıp ihbarı, hukuki işlem olmayıp, hukuki işlem benzeridir. Sözlü yapılan ayıp ihbarlarının, tanıklarla kanıtlanması mümkün olduğundan tanıkların mahkemece dinlenmesi gerekir.”
Görüldüğü gibi uygulamada da gizli ayıbın derhal/hemen muhataba bildirilmesi gerekliliği zaman geçirmeksizin bildirilmesi gerektiği şeklinde anlaşılmaktadır. Satıcıyı hemen haberdar etmeyen alıcının, sonradan bu ayıp nedeniyle satıcıdan tazminat alması mümkün değildir. Ancak satıcı, ayıbı hile ile gizlemişse ya da ağır kusurlu ise, ihbar sürelerine bakılmaz. Diğer bir ifade ile satıcı ağır kusurlu ise ya da hile ile ayıbı gizlemişse alıcı derhal/hemen ihbarda bulunmasa dahi satıcıdan zararın tazminini isteyebilir.
İHBARIN ŞEKLİ
Kanunun düzenlemesinde ihbarın şeklinden bahsedilmemektedir. Mülga Borçlar Kanunu döneminde istikrara kazanan içtihatlar ile ihbarın şekle bağlı olmadığı bu nedenle sözlü de yapılabileceği tanık dahil her türlü delille ispatın mümkün olduğu kabul edilmiştir. Yeni düzenlemede de ihbarın şekle bağlanmadığı görülmektedir. Bu nedenle gizli ayıbın zaman geçirmeksizin satıcıya ihbar edildiği tanık dahil her türlü delille ispatlanabilir haldedir.
SONUÇ
Satın alınan bir menkul ya da gayrimenkul malda olağan bir kontrolle anlaşılamayan bir ayıp sonradan ortaya çıktığında veya sonradan fark edildiğinde, hemen satıcıya bu durumun bildirilmesi gerekmektedir. İspat açısından sıkıntı yaşanmaması için bu bildirimin noter kanalıyla yapılması en sıhhatli yol olacaktır. Hemen ayıp ihbarında bulunulmaması ise, hak kayıplarına yol açacak ve alıcı, zararını satıcıdan tazmin edemeyecektir.