BOŞANMA DAVALARINDA AFFETME
Affetme, boşanma davasına konu olan olayın affedilmesi ve hoşgörü ile karşılanması, evlilik birliğinin devamı yönünde irade gösterilmesi anlamına gelmektedir. Affeden taraf, evlilik birliğini devam ettirme iradesini açık ya da örtülü olarak, sözleri ya da davranışları ile ortaya koyabilir.
Affın iki unsuru vardır: Ruhen çektiğim acıyı yendim ve bu evlilik birliğini devam ettiriyorum. [1]
Affetme hususu TMK’da özel boşanma nedenlerinden, yalnızca madde 161’de düzenlenen “zina nedeniyle” boşanma davası ile madde 162’de düzenlenen “hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış nedeniyle” boşanma davalarında öngörülmüştür. Ancak boşanma davalarındaki affetme kurumunun uygulama alanı bununla sınırlı değildir. Yargıtay içtihatları uyarınca, affetme, tüm boşanma nedenlerinde kabul edilmekte ve yargılama sırasında -taraflarca iddia edilmiş olması halinde- dikkate alınmaktadır.
Affa ilişkin irade beyanı açık bir şekilde yapılabileceği gibi örtülü bir şekilde de yapılabilir. Affetme beyanının açık bir şekilde yapılmış olması şart değildir, kişi diğer eşi affettiğini hal ve hareketleri, davranışları ile de belli edebilir. Zira uygulamada da en çok karşılaşılan örtülü aftır.
Eş, diğer eşe, kusurlu davranışını affettiğini açık bir şekilde iletebileceği gibi, birlikte yaşama devam etme, birlikte olaydan sonra tüp bebek tedavisine başlamak, tatile gitmek gibi davranışları ile de gösterebilir.
Açık irade beyanı sözlü olabileceği gibi, yazılı da olabilir. Yazılı olarak yapılacak af açıklaması, tarafın diğer eşe mektup yazması, ihtar çekmesi, mesaj yazması gibi şekillerde ortaya çıkabilir.
“davacının, birleştirilen boşanma davasından sonra eşine 08.03.2010, 05.05.2010, 07.05.2010 ve 25.06.2010 tarihlerinde gönderdiği mesajların içeriği af niteliğinde olup, affeden tarafın dava hakkının bulunmadığının (TMK. md. 161) anlaşılmasına göre tarafların yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına…” ( Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T.28.12.2011, E.2011/1886, K.2011/23841) [2]
Affın varlığının kabulü için tereddüde yer kalmamış olmalıdır. Af beyanı açık ya da örtülü olsun, kişinin diğer eşi affettiğine dair tereddüt yaşanmamalıdır.
“ Davalının A.S. isimli kişiyle cinsel ilişkiye girdiği beyanı ve toplanan delillerle kanıtlanmış, davacının davalıyı affettiği yolunda bir delil de getirilmemiştir. Türk Medeni Kanunu’nun 161. Maddesi koşulları oluştuğundan davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle reddi bozmayı gerektirmiştir .” ( Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T.27.06.2005, E.2005/7976, K.2005/10033)
Ayrıca belirtmek gerekir ki, af beyanının şarta bağlı olarak yapılması mümkün değildir. Zira, boşanma gerekçesi olacak bir olayın adeta “pazarlık malzemesi” olarak kullanılması ahlaka aykırı olup TMK m. 2 ile korunan dürüstlük ilkesine de aykırıdır. Dolayısıyla, “ Eğer bana araba alırsan, beni aldatmanı affederim.”, “Bana mücevher alırsan şiddet uygulamanı affederim .” Şeklindeki düşünce ve davranışlar geçerli bir af açıklaması değildir.
“ Affın kabul edilebilmesi için kayıtsız şartsız bir irade beyanının mevcut olması ya da en azından affı gösterir fiili bir tutum ve davranışın gerçekleşmiş olması gerekmekte olup, ayrıca af olgusunu iddia edenin bunu somut delillerle kanıtlaması gerekir. Yapılan yargılama ve toplanan delillere göre tarafların dava açıldıktan sonra bir araya geldikleri, ortak konutta birlikte yaşadıkları dosya içerisinde bulunan fotoğraflardan anlaşılmakla davacı erkek, davalı kadının kusurlarını affetmiştir. Evlilik birliğinin sarsılması sebebiyle boşanmaya karar vermek için (TMK m.166/1-2) davalının az da olsa kusurlu bulunması gerekir. Davalı için kusur sayılabilecek tüm davranışlar affedildiğine göre davalı kusursuzdur. O halde, mahkemece davacı erkek tarafından açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiği yerde davanın kabulü doğru bulunmamıştır .” ( Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T.12.02.2018, E.2016/11205, K.2018/1791)
Affın hangi gerekçe ile yapıldığı, affeden tarafın af beyanındaki amacı ve gerekçesinin bir önemi yoktur. Af, hangi gerekçe ile yapılırsa yapılsın geçerlidir.
Eğer ki, af diğer eş tarafından gelen herhangi bir aldatma, korkutma ya da baskı altında yapılmışsa, yani affeden eşin iradesi sakatlanmışsa, af beyanı geçersizdir.
Boşanma davasına konu edilen hususların eş tarafından affedildiği ve evliliği devam ettirme iradesi gösterildiği anlaşılır ve bu husus mahkeme nezdinde de ispatlanırsa, afla dava hakkı düşer. Mahkeme davacının affettiği anlaşılan hususlara dayanarak boşanmaya hükmedemez ya da kusur değerlendirmesi yapamaz. Dava öncesinde olmasa bile dava devam ederken affa yönelik hareket sergilenirse mevcut davanın da reddi gerekmektedir.
Ancak burada belirtmekte fayda görmekteyiz ki; affın bir boşanma davasında hâkim tarafından dikkate alınması için eşlerden biri tarafından ileri sürülmüş olması gerekir. Hâkim taraflarca iddia edilmeyen af gerekçesini kendiliğinden dikkate alamaz.
Uygulamada en sık karşılaşılan örnekleri “Çocuğum için bir şans daha verdim.”, “Evliliğimiz için bir kez daha denedim ama olmadı, artık boşanmak istiyorum.” “Çocuğumuz mutlu olsun diye eşimle birlikte tatile gittim, ama kendisini affetmedim.” gibi söylemlere dayanır. Tüm bu söylemler ve benzerleri affetme kavramına girmekte olup siz eşinizi affetme niyeti taşımasanız dahi yapacağınız davranışlar ile affettiğinizi diğer eşe gösterebilirsiniz. Bu gibi durumlarda, dava hakkınız ortadan kalkar.
Zinanın öğrenilmesinden sonra af varsa, zina nedenine dayalı olarak boşanma davası açılamayacağı gibi, bu husus boşanma gerekçesi yapılarak genel nedene (evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına) dayalı olarak boşanma davası açılması da mümkün değildir. Genel nedene dayalı olarak boşanma davası açılabilmesi için aftan sonra boşanmaya neden olabilecek yeni olay ve olguların meydana gelmiş olması gereklidir.
Af açıklamasını kişinin kendisi dışında, herhangi bir üçüncü kişinin yapması mümkün değildir. Zira af, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olup, üçüncü kişilerin beyanı taraflar bakımından bağlayıcı değildir.
Ayrıca, kişinin kendisinin af açıklamasında bulunması için ayırt etme gücüne sahip olması gerekir.
Sözlü yapılan af açıklaması, diğer eşin bizzat kendisine yapılabileceği gibi üçüncü kişiler vasıtasıyla yapılması da geçerlidir.
Af açıklamasının, eylem gerçekleşmeden önce yapılması mümkün değildir. Zira, eylem gerçekleşmeden önce yapılacak af açıklaması, eşi zinaya, şiddete ya da hayata kast vb. kusurlu davranışa yönlendirmek, bu davranışlara teşvik etmek anlamına gelecektir. Ayrıca, hukuka aykırı davranışlar bakımından önceden gösterilecek rıza da hukuka uygun olmayacaktır.
Bu konu ile bağlantılı olarak akla gelecek bir diğer soru ise eş tarafından henüz bilinmeyen bir olayın affedilmesinin mümkün olup olmadığıdır. Bilinmeyen hususun affı olmaz. Yani eş, diğer eşin kendisine karşı sergilediği güven sarsıcı ve sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışları daha öğrenmeden önce, eş ile tatile gitmiş ise bu hususların affedildiği ileri sürülemez. Zira tatile gidildiği tarihte, eş kendisine karşı yapılan güven sarsıcı ve sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışlardan haberdar olmayıp haberdar olmadığı hususları affettiği de düşünülemez. Bu nedenle, boşanma davalarında af kıstası ileri sürülecekse affettiği iddia edilen eşin affa ilişkin olaylardan haberdar olduğunun ispatı önem arz etmektedir.
a)Af Anlamına Gelen Bazı Davranışlar
1) Devam eden bir boşanma davası sırasında diğer eş ile barışılması, yeniden bir araya gelme ve evliliği devam ettirme kararı alma ya da başka her ne sebeple olursa olsun -son bir şans vermek dahi olsa- davadan feragat affetme anlamına gelir. Bu davada boşanma gerekçesi olarak ileri sürülen hususlara dayanarak yeniden boşanma davası açılması mümkün değildir. Yeni bir boşanma davası açılabilmesi için, af sonrası boşanmaya neden olacak yeni hususların meydana gelmesi gerekmektedir.
“Davacı-davalının, eşinin kendisi evde yokken bir başka erkeği eve aldığını bildiği halde, bu olaylardan sonra evlilik birliğini devam ettirmiş olması af niteliğindedir. Affeden tarafın dava hakkı yoktur (TMK.md.161/son).” ( Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T.15.12.2010, E.2009/19942, K.2010/21140)
“davalı kadının mahkemece zina olarak değerlendirilen sadakat yükümlüğüne aykırı önceki davranışları, davacı koca tarafından affedilmiş ve taraflar yeniden bir araya gelip on gün birlikte yaşamışlardır. Affedilen zinaya ilişkin bir davranışa dayalı olarak zina sebebiyle boşanma kararı verilemez.” ( Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T.09.11.2012, E.2011/17357, K.2012/26603)
2) Af anlamına gelen bir başka davranış ise TMK m. 164’te düzenlenen terk nedenine dayalı boşanma davası açmak için aranan koşullardan olan ve “dön çağrısı” anlamına gelen noter ya da mahkeme kanalıyla yapılan ihtardır. Bu ihtar, muhataba ulaşmasa dahi af anlamına gelir. Zira ihtarı çeken eşin, evi terk eden eşin geri dönmesi halinde evliliği devam ettirme iradesini ortaya koymaktadır.
3) Boşanmaya neden olan kusurlu davranışın ardından müşterek konutta birlikte yaşamaya devam edilmesi, kusurlu davranışın hoşgörü ile karşılanması, karşı tarafça kabul görsün ya da görmesin sergilenecek herhangi bir barışma girişimi, cinsel ilişkiye girilmesi, birlikte tatile gidilmesi, tüp bebek tedavisine başlanması, otelde bir araya gelmek, birlikte tatile, pikniğe gitmek gibi hususlar af iradesi anlamına gelmektedir.
“kocasının sadakatsizliğini öğrenen davacının, müşterek konutu terk ettiği ve ailesi ile yaşamaya başladığı, daha sonra davalıyı affederek veya en azından hoş görerek ortak konuta döndüğü, tarafların 1-2 ay kadar ortak konutta birlikte yaşadıkları ve evlilik birliğini sürdürdükleri, davacının yeniden ortak yaşama son vererek zina ve şiddetli geçimsizlik sebebi ile boşanma davası açtığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, davacının boşanma sebebi olarak gösterdiği zina olayının affedildiği gerekçesi ile zinaya dayanan boşanma davasının reddi ile aynı eylem nedeni ile tarafların şiddetli geçimsizlik sebebi ile boşanmalarına karar verilmesi çelişkilidir. Affedilen veya en azından hoşgörü ile karşılanan olaylar taraflara kusur olarak yüklenemez. Tarafların biraraya gelmelerinden sonra davalının kusurundan kaynaklanan ve şiddetli geçimsizliğe yol açan yeni bir olayın varlığı da kanıtlanamamıştır. Öyleyse davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.” ( Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T.10.10.2012, E.2012/4651, K.2012/24156) [3]
1) İyi niyetli girişimler ve müzakereler af anlamına gelmez.
Eşinizle “Bu olaylar yaşandı ancak ben bunlar tekrarlanırsa bir araya gelemem.” şeklinde yeni bir başlangıç için yapacağınız müzakereler af anlamına gelmez.
2)Müşterek çocukları ziyaret için bir araya gelinmesi, müşterek çocuğun doğum günü, mezuniyet, düğün gibi özel bir günü için bir araya gelinmesi elbette ki af anlamına gelmez.
3) Eşten şiddet görülmesi nedeniyle açılan ceza soruşturması veya kovuşturmasından ya da eski TCK’da suç olarak düzenlenen zina dolayısıyla açılan kamu davasından vazgeçmek, şikayetçi olmamak, yalnızca eşin ceza almasını engellemek amacı taşıyorsa af anlamına gelmez.
“ Davacı kadın Türk Medeni Kanunu`nun 162. maddesi uyarınca boşanma talep etmiş, davalı davanın reddini savunmuş, mahkemece davacı kadının boşanma davasına dayanak yaptığı ceza yargılamasında şikayetten vazgeçmesi ve tarafların yargılama sırasında biraraya gelmeleri nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
Tüm dosya kapsamı ve … 5. Asliye Ceza Mahkemesi`nin 2015/640 esas ve 2016/15 karar sayılı dosya münderecatından da anlaşıldığı üzere, ceza yargılamasına konu iki ayrı zamanda vukuu bulan erkek tarafından kadına uygulanan iki ayrı fiziksel şiddet eylemlerinden, 13.03.2015 tarihli fiziksel şiddet olayından sonra tarafların biraraya geldikleri anlaşılmakta ise de en son yaşanan 31.05.2015 tarihli fiziksel şiddet olayından sonra ayrıldıkları, biraraya geldiklerinin mevcut delil durumuna göre ispatlanamadığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece kararın gerekçesine konu edilen, kadının ceza davasında şikayetten vazgeçmesi erkeği cezadan kurtarmaya yönelik olup, erkeği affettiği anlamına gelmediği gibi affın kabul edilebilmesi için kayıtsız şartsız bir irade beyanının mevcut olması ya da en azından affı gösterir fiili bir tutum ve davranışın gerçekleşmiş olması gerekmekte olup, ayrıca af olgusunu iddia edenin bunu somut delillerle ispatı lazımdır. Kaldı ki, davalı tarafın 31.05.2015 tarihli fiziksel şiddet eyleminden sonra affa ilişkin somut delillerle desteklenmeyen iddiası affın kabulü için de yeterli değildir. Gerçekleşen bu durum karşısında, davalı erkeğin, davacı eşine 31.05.2015 tarihinde fiziksel şiddet uyguladığı, kadının ceza dosyasındaki fiziksel şiddete dair raporunda belirtildiği üzere de, erkeğin kadının saçlarını kopardığının anlaşıldığı, bu haliyle davalı erkeğin, davacı kadına pek kötü ve onur kırıcı davranışta bulunduğunun (TMK m. 162) kabulü zorunlu hale gelmiştir. Öyleyse, Türk Medeni Kanununun 162. maddesine dayalı olarak açılan iş bu davanın kabulü gerekirken, reddi isabetsiz olmuş ve bozmayı gerektirmiştir . ” ( Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T.27.02.2018, E.2018/1054, K.2018/2622)
4)Tarafların boşanma davasının açılması ile ayrı yaşama hakkı doğmakla birlikte, tarafların zorunluluk nedeniyle bir arada kalmaya devam ediyor olması af anlamına gelmez. Ancak zorunluluk dahi olsa, birlikte kalmanın makul bir süreden daha uzun bir süre devam etmemesi gerekir. Somut durumun koşullarına göre, taraflardan biri evden ayrılmalıdır.
[1] ÖZTAN Bilge, Aile Hukuku, Turhan Kitabevi, syf. 226
[2] GENÇCAN Ömer Uğur, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınları, 9. Baskı, 2020, syf. 175
[3] GENÇCAN Ömer Uğur, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınları, 9. Baskı, 2020, syf. 177