Büyük bütçeli bir ihalenin işbaşı tarihinin ihale tarihinden 20 gün sonrasına verilmesi işi yapan firmaya avantaj sağlar mı?

BAŞVURU SAHİBİ:

İz Sos. Hiz. Tur. Eği. Kargo Bil. İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kadıköy Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü ,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/694000 İhale Kayıt Numaralı “ Kadıköy İlçesi Dahilindeki Katı Atıkların Toplanması ve Nakli İle Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere 24 Ay Süreyle Araç ve İş Makinesi Kiralanması İşi ” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kadıköy Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 10.08.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Kadıköy İlçesi Dahilindeki Katı Atıkların Toplanması ve Nakli İle Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere 24 Ay Süreyle Araç ve İş Makinesi Kiralanması İşi ” ihalesine ilişkin olarak İz Sos. Hiz. Tur. Eği. Kargo Bil. İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 04.08.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.08.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.08.2022 tarih ve 42811 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.08.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/856 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 61’inci maddesinde fiyat dışı unsurlara ilişkin düzenlemenin ancak ve ancak “işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer” açısından bir fark oluşturması halinde yapılabileceğinin belirtildiği, ihale dokümanının mevcut düzenlemelerinde işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik kalite ve teknik değer ile ilgili herhangi bir açıklamaya yer verilmediği, dolayısıyla alım konusu işin esasını oluşturan hizmetin ifasında kullanılacak araçlar için idarenin yaklaşık maliyette belirlediği bedelin ve isteklilerce hizmetin ifasında kullanılacak araçlar için teklif edilecek fiyatların “işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer” açısından bir fark oluşturması gibi bir anlam çıkarmanın mümkün olmadığı,

İdari Şartname’nin 35.1’inci maddesinde yapılan “B)Teklif Fiyat Verimlilik ve Nitelik, Kalite ve Teknik Değer Puanlaması: Toplam 45 Puan, B1. İş Kalemleri Bazında Teklif Fiyat Verimlilik ve Nitelik Puanlaması (45 puan)” belirlemesinin ihale dokümanı hükümleri ile ihale tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 61’inci maddesine göre haklı gerekçe ve dayanaklarının bulunmadığı, idarece yapılan düzenlemenin ihale ilanında da yer aldığı ancak ilanda yer alan bu hususun mevzuata uygunluğunun ancak ihale dokümanının bir bütün olarak (Teknik Şartname) incelenmesi sonucunda değerlendirilebileceği, şöyle ki İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinden teklifin esasına etkili ana gider kaleminin araç bedeli ve yakıt bedelinden, yardımcı giderlerin ise araca ait bakım onarım sigorta gibi giderlerden oluştuğunun anlaşıldığı, Teknik Şartname’nin “İhale Konusu İş Kapsamında Kiralanacak Araç, Ekipman ve İş Makinelerinin Miktarı ve Teknik Özellikleri” başlıklı 9’uncu maddesinde yer verilen “Bu sözleşme kapsamında hizmet verecek aşağıda bahsi geçen tüm araç ve iş makineleri asgari 2020 model yılı ve üzeri olacaktır.” düzenlemesinden ise istekli olabileceklerin (2020,2021 ve 2022) model yılı araçlar için teklif verebileceklerinin anlaşıldığı, idarenin ise hazırlamış olduğu yaklaşık maliyet cetvelinde araçlar için hangi model yılı üzerinden araçlar baz alınarak hesaplama yaptığının bilinmediği, dolayısıyla gider kalemlerinin model yıllarına göre farklılıklar göstermesi nedeniyle isteklilerin 3 (üç) farklı model yılı üzerinden teklif vermelerinde bir sınırlama bulunmadığı halde idarenin yapmış olduğu hesaplamaya esas bilinmeyen öngörülebilir olmayan model yılına göre teklif verme sınırlaması getirilmesine yönelik İdari Şartname’nin 35.1’inci madde düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,

Anılan ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceğinin belirtildiği, ancak fiyat dışı unsurların tespiti ve puanlamasına ilişkin gerekçe raporunun bulunup bulunmadığı ve gerekçe raporunda hangi haklı gerekçelerle bu uygulamaya gidildiğinin bilinmediği, İdari Şartname’nin 35.1.1’inci maddesinde yer alan belirlemenin isteklilerce yaklaşık maliyetin %85’inden daha düşük teklif verilmesi halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif olunmasını engellediği, düzenlemenin mevcut halinin kesinleşmesi durumunda 4734 sayılı Kanun’un aşırı düşük teklifler ile ilgili hükümlerini işlevsiz bırakacağı,

2) İtirazen şikayete konu işin süreklilik arz eden bir hizmet alımı olduğu, ihale dokümanında ihale konusu işe başlama tarihinin 01.09.2022, bitirme tarihinin 31.08.2024 olarak belirlendiği, 10.08.2022 tarihinde yapılan büyük bütçeli bir ihalenin işbaşı tarihinin ihale tarihinden 20 gün sonrasına verilmesinin işi yapan firmaya avantaj sağlayacağı ve başka bir firma tarafından teklif verilmesinin mümkün olmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 80.1’inci maddesi göz önüne alındığında işin 50 günden önce sözleşmeye bağlanmasının mümkün olmadığı, ihale kapsamında temin edilecek 71 adet aracın büyük bölümünün spesifik özelliklere haiz, özel imalat süreci gerektiren ve piyasadan ivedilikle temini mümkün olmayan araçlar olduğu, bu şekilde mevcut durumda işi yapan ve mevcut araçlara sahip olan firmaya avantaj sağlandığı, diğer isteklilerin araçları bu sürede temin etmesi mümkün olmadığından ihaleye katılamayacağı, isteklilerin bu miktardaki aracı ihaleyi almadan temin ederek katılım öncesinde hazır etmesinin ticari hayatın gereklerine aykırı olduğu, pandemi ve ekonomik koşulların araç temininde sıkıntı yarattığı, bayilerde dahi sıfır km araç ve ekipmanın sınırlı sayıda bulunabildiği, bu durumun rekabet ortamının oluşmasına engel mahiyette olduğu, anılan ihalede ihale konusu işin ifasında kullanılacak 15 tür 71 adet araca ilişkin teknik özelliklerin dar çerçeveli, ayrıntılı ve kesin sayısal değerler içerecek şekilde hazırlandığı, bu durumun ihaleye katılımı zorlaştıracağı ve rekabeti engelleyeceği, diğer taraftan listenin 8 ve 9’uncu sırasında yer verilen vakumlu yol süpürme araçlarının tek markayı işaret ettiği, söz konusu araçların sipariş usulüyle en erken 4 ay içerisinde temin edilebileceği, işe başlama tarihinin 01.09.2022 olduğu göz önüne alındığında söz konusu araçların yalnızca mevcut yüklenici tarafından temin edilebileceği,

3) Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde yer alan listede yer verilen 71 adet araç için 2020 yılı model ve üstü belirlemesi yapıldığı, yapılan belirlemenin 2021/14 sayılı “Tasarruf Tedbirleri” başlıklı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ne aykırılık teşkil ettiği,

4) İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yer verilen düzenlemede belirtilen kasko, sigorta giderleri için teklif hazırlanmasına esas teşkil edecek bilgilere ihale dokümanında yer verilmediği, Sözleşme Tasarısı’nda işin nitelik ve özelliğine göre sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin tereddüte yer bırakmayacak şekilde belirtilmesi gerektiği, ancak Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde yer verilen düzenlemede “sigorta teminat limitinin belirli olması” gerekliliğinin karşılanmadığı, anılan hususun rekabet ve eşit muamele ilkesine aykırılık teşkil ettiği,

5) Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşme’nin 26.4’üncü dipnotunda yer alan “Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.” hükmü uyarınca Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık hali olarak belirlenen “…Yüklenici işe başlama tarihinden itibaren 20 (yirmi) iş günü içerisinde, kendisinden kaynaklı kusurlardan dolayı teknik şartnamede belirtilen sayıda ve nitelikte makine ve ekipmanın tamamını, teknik belgeleri ile birlikte hazır bulundurmaması ve idareye teslim etmemiş olması halinde” belirlemesinin fiilen imkansız olması ve dipnotta belirtilen “somut fiiller” kapsamında olmaması nedeniyle mevzuata aykırılık teşkil ettiği ve isteklileri caydırıcı nitelik taşıdığı,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde “…işin süresi içerisinde bakım-onarım, arıza, kaza gibi nedenlerden dolayı çalışamaması durumunda, idarece ihtiyaç duyulması halinde, yüklenici tarafından, şartnameye uygun araç ile değişimi yapılacaktır. Bu olayın vuku bulması sonrası idarece yapılacak ihtara rağmen, ihtarın tebliğinden itibaren 3 (üç) iş günü içerisinde şartnamede belirtilen özellikte başka bir aracı idareye vermemesi durumunda…” şeklinde düzenlemeye yer verildiği, Teknik Şartname’nin ilgili hükümleri değerlendirildiğinde sözleşme kapsamında hizmet verecek tüm araç ve iş makinelerinin asgari 2020 model yılı ve üzeri olacağı ve söz konusu araç ve iş makinelerinin büyük bölümünün spesifik özelliklere haiz, özel imalat süreci gerektiren ve piyasadan ivedilikle temini mümkün olmayan araçlar olduğu, bu nedenle 3 (üç) günlük araç teslim süresi belirlemesi ile fiili imkansızlığın tarif edildiği idare düzenlemesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler .” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ise “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana  yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır .” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler; a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, … izleyen günden itibaren başlar… ” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Kadıköy İlçesi Dahilindeki Katı Atıkların Toplanması ve Nakli ile Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere 24 Ay Süreyle Araç ve İş Makinesi Kiralanması İşi (İşçilik Hariç)

b) Miktarı ve türü: 24 ay (731 gün) süreyle Kent Temizliğinin Yapılmasının sağlanması için 71 Araç (Makine-Ekipman-) kiralanması (Akaryakıt-Bakım-Onarım dahil) (işçilik hariç). Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Kadıköy ilçe sınırları dahilinde

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

“Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

35.1.1. A)  Teklif Fiyatı Puanlaması

Teklif fiyatı puanlaması 55 tam puan üzerinden yapılacaktır.

İhaleye katılmak için gerekli belgeler, yeterlik kriterleri, aşırı düşük teklif değerlendirilmesi ve aritmetik hata kontrolü sonucunda I. kısımdaki geçerli tekliflerin içindeki en düşük teklif fiyatı (TFmin) sahibi istekli 50 puan alacaktır.

İsteklilere ait teklif fiyatı puanları; TP = (TFmin x 55) / TF formülü ile hesaplanacaktır.

Bu formülde;

TP: Teklif puanı,

TFmin: İhaleye katılmak için gerekli belgeler, yeterlik kriterleri, aşırı düşük teklif değerlendirilmesi ve aritmetik hata kontrolü sonucunda geçerli en düşük teklif fiyatı

TF: İsteklinin teklif fiyatı ifade eder.

B)  Teklif Fiyat Verimlilik ve Nitelik, Kalite ve Teknik Değer Puanlaması: Toplam 45 Puan

B1. İş Kalemleri Bazında Teklif Fiyat Verimlilik ve Nitelik Puanlaması (45 puan)

Söz konusu her bir iş kalemi için; istekli tarafından teklif edilen o iş kalemi tutarının, isteklinin I. kısım toplam teklif bedeline oranı; aynı iş kalemlerinin I. Kısım yaklaşık maliyetteki bedellerinin toplam I. kısım yaklaşık maliyete oranının %85  – %115 aralığında (%85 ve %115 dahil) kalması durumunda her bir iş kalemi için aşağıdaki tabloda yer alan puanlar verilecektir. İsteklilerin teklifleri %85  – %115 aralığı dışında kalıyorsa iş kalemleri için puan alamayacaklardır. İş Kalemleri Bazında Teklif Fiyat Nitelik Puanı, her bir iş kalemi için verilen puanların toplamıdır.

Teklif oranları hesaplanırken virgülden sonra 6 (altı) hane dikkate alınacaktır.

Puan Listesi

SıraNo   İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

1          En Az 7+1 m3 Kapasiteli, Hidrolik Sıkıştırmalı Atık Kamyonu 7 puan

2          En Az 13+1 m3 Kapasiteli, Hidrolik Sıkıştırmalı Atık Kamyonu 8 puan

3      En Az 13+2 m3 Kapasiteli, Elektrikli Üst Ekipmanlı Hidrolik Sıkıştırmalı Atık Kamyonu 6 puan

4         En Fazla 14 m3 Kapasiteli, Elektronik Vinç Sistemli, Kompaktörlü Çok Amaçlı Atık Kamyonu 5 puan

5         En Az 18 m3 Kapasiteli mobil atık kompaktörlü ve mobil yıkama Üniteli, Elektronik Vinç Sistemli, Çok Amaçlı Atık Kamyonu 4 puan

6          Konteyner Yıkama (770-800 lt konteynerler için) Aracı 3 puan

7         Vakumlu Yol Süpürme Aracı (En az 4 m3, Araç Üstü ekipmanlı veya kompakt) 3 puan

8          Vakumlu Yol Süpürme Aracı (en az 2 m3) 2 puan

11        Basınçlı Yol Yıkama Aracı (en az 10 ton) 3 puan

12        Basınçlı Yol Yıkama ve Afiş Sökme Aracı 2 puan

14        Kamyonet 2 puan

C. Toplam Puan (A+B)

Toplam puan, “Teklif Fiyat Puanı (A)” ile “Teklif Fiyat Verimlilik ve Nitelik, Kalite ve Teknik Değer Puanı (B) toplamıdır

D. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, toplam puanı en yüksek olan tekliftir. İsteklilerin toplam puanı eşit olması halinde ihale toplam puanı eşit olan istekliler arasından teklif fiyatı en düşük olan istekli üzerine bırakılacaktır.

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde;

35.2.1. Teklif fiyatı daha düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenecektir…” düzenlemesi,

İtirazen şikayete konu ihalenin ilk İhale İlanı’nın 5’inci maddesinde “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

A)  Teklif Fiyatı Puanlaması

Teklif fiyatı puanlaması 55 tam puan üzerinden yapılacaktır.

İhaleye katılmak için gerekli belgeler, yeterlik kriterleri, aşırı düşük teklif değerlendirilmesi ve aritmetik hata kontrolü sonucunda I. kısımdaki geçerli tekliflerin içindeki en düşük teklif fiyatı (TFmin) sahibi istekli 50 puan alacaktır.

İsteklilere ait teklif fiyatı puanları; TP = (TFmin x 55) / TF formülü ile hesaplanacaktır.

Bu formülde;

TP: Teklif puanı,

TFmin: İhaleye katılmak için gerekli belgeler, yeterlik kriterleri, aşırı düşük teklif değerlendirilmesi ve aritmetik hata kontrolü sonucunda geçerli en düşük teklif fiyatı

TF: İsteklinin teklif fiyatı ifade eder.

B)   Teklif Fiyat Verimlilik ve Nitelik, Kalite ve Teknik Değer Puanlaması: Toplam 45 Puan

B1. İş Kalemleri Bazında Teklif Fiyat Verimlilik ve Nitelik Puanlaması (45 puan)

Söz konusu her bir iş kalemi için; istekli tarafından teklif edilen o iş kalemi tutarının, isteklinin I. kısım toplam teklif bedeline oranı; aynı iş kalemlerinin I. Kısım yaklaşık maliyetteki bedellerinin toplam I. kısım yaklaşık maliyete oranının %85  – %115 aralığında (%85 ve %115 dahil) kalması durumunda her bir iş kalemi için aşağıdaki tabloda yer alan puanlar verilecektir. İsteklilerin teklifleri %85  – %115 aralığı dışında kalıyorsa iş kalemleri için puan alamayacaklardır. İş Kalemleri Bazında Teklif Fiyat Nitelik Puanı, her bir iş kalemi için verilen puanların toplamıdır.

Teklif oranları hesaplanırken virgülden sonra 6 (altı) hane dikkate alınacaktır.

Puan Listesi

SıraNo   İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

1          En Az 7+1 m3 Kapasiteli, Hidrolik Sıkıştırmalı Atık Kamyonu 7 puan

2          En Az 13+1 m3 Kapasiteli, Hidrolik Sıkıştırmalı Atık Kamyonu 8 puan

3       En Az 13+2 m3 Kapasiteli, Elektrikli Üst Ekipmanlı Hidrolik Sıkıştırmalı Atık Kamyonu 6 puan

4         En Fazla 14 m3 Kapasiteli, Elektronik Vinç Sistemli, Kompaktörlü Çok Amaçlı Atık Kamyonu 5 puan

5         En Az 18 m3 Kapasiteli mobil atık kompaktörlü ve mobil yıkama Üniteli, Elektronik Vinç Sistemli, Çok Amaçlı Atık Kamyonu 4 puan

6          Konteyner Yıkama (770-800 lt konteynerler için) Aracı 4 puan

7          Vakumlu Yol Süpürme Aracı (En az 4 m3, Araç Üstü ekipmanlı veya kompakt) 3 puan

8          Vakumlu Yol Süpürme Aracı (en az 2 m3) 2 puan

11         Basınçlı Yol Yıkama Aracı (en az 10 ton) 3 puan

12        Basınçlı Yol Yıkama ve Afiş Sökme Aracı 2 puan

14         Kamyonet 2 puan

C. Toplam Puan (A+B)

Toplam puan, “Teklif Fiyat Puanı (A)” ile “Teklif Fiyat Verimlilik ve Nitelik, Kalite ve Teknik Değer Puanı (B) toplamıdır

D. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, toplam puanı en yüksek olan tekliftir. İsteklilerin toplam puanı eşit olması halinde ihale toplam puanı eşit olan istekliler arasından teklif fiyatı en düşük olan istekli üzerine bırakılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde yukarıda yer verilen düzenlemenin İhale İlanı’nın 5’inci maddesinde de bulunduğu görülmektedir.

Başvuru sahibinin iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan düzenlemelerine yönelik olduğu, buna göre ilk İhale İlanı’nın 13.07.2022 tarihinde, yayımlandığı, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri gereği ilanda yer alan hususlara ilişkin olarak ilk ilanın yayımlandığı tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 04.08.2022 tarihinde başvuruda bulunulduğu ve dolayısıyla söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale  konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,

“Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinin üçüncü fıkrasında “İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinin birinci fıkrasında “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez. İşin niteliğinin gerektirdiği hallerde, kendi malı olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir. İdari şartnamede, fiyat dışı unsur olarak belirlenen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı, niteliği ve teknik kriterlere yönelik düzenlemelere yer verilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında işin süresi, işe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 80’inci maddesinde “80.1. Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerin “Sözleşmenin Uygulanması ve Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde işe başlama ve iş bitirme tarihinin sözleşme tasarısında düzenlendiği belirtilmiştir. Bu çerçevede, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin konuya ilişkin “İşin süresi” başlıklı 9 uncu maddesi uyarınca, idarenin işe başlama ve iş bitirme tarihlerini kesin olarak öngördüğü hallerde bu tarihler 9.1. maddesine yazılacak, aksi takdirde bu maddede işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren kaç gün ya da ay olduğu belirtilecektir. Tip Sözleşmenin 10.2. maddesi ise işyerinin teslimi ve işe başlama tarihine ilişkin olup, söz konusu madde,  9.1. maddesinde işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilip belirtilmediği ve işyeri teslimi yapılıp yapılmayacağı hususları dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.

80.2. Sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtildiği hallerde, yeterlik değerlendirmesi, tekliflerden aşırı düşük olanların sorgulanması ve açıklama istenmesi, tekliflerin değerlendirilmesi, isteklilerin 10 gün içerisinde şikayette bulunma hakkı ve idarenin bu şikayete 10 gün içinde cevap verme zorunluluğu ile 10 günlük itirazen şikayet ve Kurumun 20 günlük inceleme süresi ihale sürecinin uzamasına sebep olabilmekte ve bu süreler önceden tam olarak öngörülemediği için de sözleşmenin imzalanması ve dolayısıyla işin başlaması planlanan tarihten daha ileri bir tarihte gerçekleşebilmektedir. Bu çerçevede, süreklilik arz eden hizmet alımı ihalesine ait sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilmesine rağmen ihale sürecinin uzaması nedeniyle dokümanda öngörülen tarihte işe başlanmasını sağlayacak şekilde sözleşmenin imzalanamaması halinde, iş bitirme tarihinin ötelenmesi mümkün bulunmadığından sürenin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması gerekmektedir.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Şartname; Kadıköy Belediyesi sınırları içerisinde oluşan evsel katı atıklarının toplanması ve nakledilmesi, atık konteynırlarının yıkanarak dezenfekte edilmesi, açık semt pazar yerlerinin, cadde ve sokakların temizlenmesi, yıkanması ile molozların, ağaç dallarının ve eski eşyaların İlçemiz genelinden toplanması ve aktarma istasyonu/döküm sahasına nakledilmesi işleri için ihtiyaç duyulan araç ve ekipmanları ile iş makinelerinin kiralanmasına yönelik genel ve teknik özellikleri kapsar.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İşin Süresi” başlıklı 2’nci maddesinde “İhale süresi; 01.09.2022-31.08.2024 (Dahil) tarihleri arasındaki 24 aylık (731 takvim günü) süreyi kapsar.” düzenlemesi,

“Genel bilgiler” başlıklı 4’üncü maddesinde “…5.Yüklenici; araçların ruhsat, iş makinesi tescil belgesi suretleri ile teknik özelliklerini gösteren belgeleri ile kendisine ait olmayan araçlara ait kira sözleşmelerini işe başlama tarihinde idareye teslim edecektir. İdareye teslim edeceği araç ve iş makinelerinin kabulü; teknik şartnameye uygun olarak idare tarafından evvelce görevlendirilecek olan komisyon tarafından işe başlama tarihinde yapılacaktır.” düzenlemesi,

“İhale Konusu İş Kapsamında Kiralanacak Araç, Ekipman ve İş Makinelerinin Miktarı ve Teknik Özellikleri” başlıklı 9’uncu maddesinde “Bu sözleşme kapsamında hizmet verecek aşağıda bahsi geçen tüm araç ve iş makineleri asgari 2020 model yılı ve üzeri olacaktır.

YÜKLENİCİ TARAFINDAN TEMİN EDİLECEK MAKİNE VE EKİPMAN SAYISI

İhale konusu işte ihtiyaç duyulan 71 adet araç için kendi malı şartı aranmamaktadır.

YÜKLENİCİ TARAFINDAN TEMİN EDİLECEK MAKİNE VE EKİPMAN ÖZELLİKLERİ

YÜKLENİCİ TARAFINDAN TEMİN EDİLECEK MAKİNE VE EKİPMAN

düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Kadıköy Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen “Kadıköy İlçesi Dahilindeki Katı Atıkların Toplanması ve Nakli İle Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere 24 Ay Süreyle Araç ve İş Makinesi Kiralanması İşi” ihalesi olduğu, söz konusu ihalede 38 adet ihale dokümanı indirildiği, 10.08.2022 tarihinde yapılan ihaleye 6 isteklinin katıldığı, ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurusunda bulunan başvuru sahibi tarafından ihaleye teklif verilmediği, 11.08.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile Çevlog Ayr. ve Geri Kaz. Loj. A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuruya konu ihaleye ait ilan tarihinin “13.07.2022”, ihale tarihinin “10.08.2022” olduğu, işe başlama tarihinin 01.09.2022 tarihi olduğu, işin süresinin ise işe başlama tarihinden itibaren 2 yıl olarak düzenlendiği, başvuruya konu ihaleye ait iş kapsamındaki ihtiyaçların mevzuata uygun olarak belirlenmesi, işin sürecinin planlanması ve mevzuata uygun olarak yürütülmesi ve gerçekleştirilmesi açısından sürelerin öngörülmesine yönelik yetki ve sorumluluğun idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.

İhale tarihinin 10.08.2022 işe başlama tarihinin 01.09.2022 tarihi olduğu görülmekle birlikte; yukarıda aktarılan mevzuat uyarınca beklenilmesi gereken süreler bulunduğu, dolayısıyla söz konusu süreler ve şikâyet, itirazen şikâyet başvuruları nedeniyle idarelerce sözleşme tasarılarına yazılan iş başlangıç tarihlerine uygun hareket edilmesinin mümkün olmayabileceği, bu kapsamda ihalelere konu edilen işlerin ifasına usulüne uygun şekilde sözleşme imzalanmasının ardından başlanabileceği,

Öte yandan işe başlama süresinin belirlenmesinin, hizmetin acil yapılma gerekliliği ve işin önemi açısından idarenin takdirinde olduğu, dolayısıyla işe başlama süresinin idarenin ihtiyaçları ve takdir yetkisi doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olduğu, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve basiretli tacir olma yükümlülüğünü haiz isteklilerin tüm süreçleri göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlamaları gerektiği, Sözleşme Tasarısı’nda işe başlama tarihi ile işin bitirilme tarihi net bir şekilde belirtilerek işin süresinin 24 ay olarak öngörüldüğü, ihale sürecinin normal akışında devam etmesi ve şikâyet/itirazen şikâyet olmaması durumunda işin belirtilen bu süre aralığında gerçekleştirileceği, şikâyet/itirazen şikâyet olması halinde ise işin belirlenen tarihte başlamayacağının açık olduğu, bu durumda işin şikayet/itirazen şikayet süreçleri sonucunda başlayıp Sözleşme Tasarısı’nda belirtilen tarihte biteceği, ayrıca, Sözleşme Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “ Yüklenici işe başlama tarihinden itibaren 20 (yirmi) iş günü içerisinde, kendisinden kaynaklı kusurlardan dolayı teknik şartnamede belirtilen sayıda ve nitelikte makine ve ekipmanın tamamını, teknik belgeleri ile birlikte hazır bulundurmaması ve idareye teslim etmemiş olması halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme İdarece feshedilir .” düzenlemesine yer verildiği, anılan düzenlemeden yüklenicinin bahse konu araçların teslimini “işe başlama tarihinden itibaren 20 iş günü içerisinde” gerçekleştirebileceğinin anlaşıldığı, tüm bu hususlar dikkate alındığında idarece öngörülen sürelerde ihaleye katılımı zorlaştırıcı ve ya teklif vermeyi engelleyici bir durum bulunmadığı ve itirazen şikayete konu ihalede söz konusu sürelerin makul süreler olarak kabul edilmesi gerektiği tespit edilmiş olup, başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamasının zorunlu olduğu, bu bağlamda teknik kriterlerin idarenin ihtiyaçları doğrultusunda belirleneceğinin aşikâr olduğu ve idarelerin gereksinimlerini 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeler doğrultusunda belirlemekle yükümlü olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde anılan mevzuat hükümleri ile ihale dokümanında yer alan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu araçların teknik özelliklerine ilişkin ihale dokümanı düzenlemelerinin idarenin ihtiyacı kapsamında belirlenebilecek bir husus olduğu, idarelerin ihaleye konu edilen ihtiyacını tespit etmesi noktasında kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun şekilde kullanması şartıyla takdir yetkisinin bulunduğu, idarenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi gereği ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını sağlamakla sorumlu olduğu ve teknik kriterlerin idarenin ihtiyaçları doğrultusunda belirleneceğinin açık olduğu, araçların teknik özellikleri ile ilgili olarak asgari (en az) ve azami (en fazla) olacak şekilde tolerans değerler belirlendiği, idarece Teknik Şartname’de ihale konusu işte çalıştırılacak araçlara ilişkin olarak asgari model yılı kriterinin belirlendiği, anılan düzenlemede ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak farklı tiplerdeki araçlar için asgari 2020 model yılı ve üzeri olacağının belirtildiği, ayrıca araçların model yılının işin yapılacağı süre de dikkate alındığında faydalı ömür yönünden makul bir belirleme yapıldığı, araçların isteklilerin kendi malları olması zorunluluğunun da bulunmadığı, dolayısıyla iddiaya konu düzenlemenin ihaleye teklif verilmesini engelleyici bir husus olarak görülemeyeceği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin “İhale Konusu İş Kapsamında Kiralanacak Araç, Ekipman ve İş Makinelerinin Miktarı ve Teknik Özellikleri” başlıklı 9’uncu maddesinde yer alan listenin 8 ve 9’uncu sırasında yer verilen vakumlu yol süpürme araçlarının tek markayı işaret ettiği iddiası açısından yapılan değerlendirmede, Teknik Şartname’nin anılan düzenlemesinde, hangi özelliklerin, hangi markaya işaret edildiğine dair bir iddianın yer almadığı görüldüğünden başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale  konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “…(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Cumhurbaşkanlığı’nın 30.06.2021 tarihli “Tasarruf Tedbirleri” konulu 2021/14 sayılı Genelgesi’nde “Resmi Taşıtların Edinilmesi ve Kullanılması” başlığı altında “Resmi taşıtların ediminde ve kullanımında aşağıda belirtilen hükümler çerçevesinde hareket edilecektir.

…

Taşıtlar, kullanım süresi ve maliyet analizleri dikkate alınarak en ekonomik yöntemle edinilecektir. Hizmet aracı olarak edinilecek taşıtlarda baz veya standart donanımlı, binek ve station wagon cinsi taşıtlarda 1600 cc ve altındaki motor hacimli, işletme maliyetleri düşük ve ekonomik olan taşıtlar tercih edilecektir. Ayrıca hizmet alımı suretiyle edinilecek taşıtlarda model yılı yeni araçlar yerine ekonomik olması durumunda binek ve station wagon cinsi taşıtlarda 10 yaşını, diğer taşıtlarda 15 yaşını doldurmamış olmak kaydıyla model yılı yeni olmayan araçlara öncelik verilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu işin; muhtelif araç ve iş makinelerinden oluşan toplam 71 aracın 24 ay süre ile kiralanması işi olduğu, işin ifasında kullanılacak araçlara ilişkin model yılının asgari 2020 model yılı ve üzeri olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, ihale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle teknik şartnamelerde belirlenecek kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde hazırlanması gerekmektedir. Bunun yanı sıra, idarenin ihtiyacını karşılarken ihale konusu hizmet alımında hizmetin teknolojik gerekliliklerini ve performansını belirleme yetkisi bulunmaktadır.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan alımın tespiti, gerek ihale konusu hizmet alımının miktar ve niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip oldukları açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Cumhurbaşkanlığı’nın 30.06.2021 tarihli “Tasarruf Tedbirleri” konulu 2021/14 sayılı Genelgesi’nde, resmi taşıtların ediniminde ve kullanımında kullanım süresi ve maliyet analizleri dikkate alınarak en ekonomik yöntemin tercih edilmesinin istenildiği, hizmet alımı suretiyle edinilecek taşıtlarda model yılına ilişkin olarak ise, yeni araçlar yerine ekonomik olması durumunda binek ve station wagon cinsi taşıtlarda 10 yaşını, diğer taşıtlarda 15 yaşını doldurmamış olmak kaydıyla model yılı yeni olmayan araçlara öncelik verilmesinin istenildiği, binek araçlar için 1600 cc ve altındaki motor hacimli araçlara öncelik verilmesinin istendiği görülmüştür.

İdarenin takdir yetkisi kapsamında hazırlanan şartname düzenlemelerine göre, isteklilerin araç kiralama maliyetleri ve bu maliyetlere dahil edeceği dokümanda düzenlenen muhtelif giderleri (periyodik bakım, arıza masrafları, yedek parça ve işçiliği, araç vergileri, sigorta vb.) kendi ticari gerekleri çerçevesinde öngörmesi suretiyle ihalede tekliflerin oluşturulacağı, bu doğrultuda tekliflerin ekonomik olup olmama durumunun ortaya konulabileceği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, anılan Genelge maddesi gereği, araçların kullanım süresi ve maliyet analizleri dikkate alınarak en ekonomik yöntemle edinilmesinin istenildiği ancak bu hususun açık bir model yılı veya eski model yılı araçlar ile sağlanması zorunluluğuna dair bir hususun belirtilmediği, işin başlangıç tarihinin 2022 yılı, süresinin 24 ay olduğu ve ihalede istenen model yılı (2020 model) dikkate alındığında işin bitimi itibarıyla en yüksek model yılına sahip araçların 5 yaşında olacağı, bu düzenleme ile idare tarafından yeni model araç istendiği sonucuna varılamayacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu husustaki iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” açıklaması,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “…76.4 İstekliler tarafından ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken sigorta giderleri, tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesi kapsamında teklif fiyatına dâhil edilecektir. İhale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasının ayrıca istendiği durumlarda sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmesi gerekmektedir.

Sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiği kabul edilecektir. Sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde ise, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir…” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği Eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “ 21.1 İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir

21.2 Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri. ^. ..” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu maddenin 34 nolu dipnotunda; “İşin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılması isteniyorsa bu sorumluluğunda yükleniciye ait olduğu hususu burada belirtilecektir”, 35 nolu dipnotunda; “21.1 maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılacağı belirtilmişse, işin nitelik ve özelliğine göre, sigorta türleri ve ile teminat kapsam ve limitleri tereddüde yer bırakmayacak şekilde burada belirtilecektir. İdare tarafından 21.1 maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılmasına ilişkin bir düzenleme yapılmaması halinde ise 21.2.1 maddesine “”Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır” şeklinde açıklama yapılmıştır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İhale konusu işe ait araç ve ekipmanları ile iş makinelerinin, amortisman gideri, her türlü yedek parça, bakım onarım giderleri, işle ilgili zorunlu teçhizat giderleri, depolama ve diğer resmi giderleri, nakil, montaj, demontaj giderleri, sigorta ve diğer giderleri (Zorunlu mali sorumluluk trafik sigortası, kasko sigortası, fenni ve egzoz muayene ücretleri, motorlu taşıt vergileri vb.) yakıt, yakıt katkısı ve motor yağı, üstübü karşılığı giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.

İşle ilgili olarak yüklenici firmanın kendi ihtiyacı için kullanacağı ambar, atölye gibi tesislerin kurulması, bakımı, onarımı ve temizliği ile elektrik, su, doğalgaz, haberleşme gibi söz konusu tesislerin kullanımından kaynaklı her türlü tüketim giderleri yükleniciye aittir ve teklif fiyata dahildir.

Sözleşme kapsamında çalıştırılacak araç ve iş makinalarının tüm personel giderleri (şoförler, işçiler vb…) idare tarafından karşılanacaktır. Araç görev kağıdı giderleri yükleniciye ait olup teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Bilgiler” başlıklı maddesinde “…İhale konusu işe ait araç ve ekipmanları ile iş makinelerinin, amortisman gideri, her türlü yedek parça, bakım onarım giderleri, işle ilgili zorunlu teçhizat giderleri, depolama ve diğer resmi giderleri, nakil, montaj, demontaj giderleri, sigorta ve diğer giderleri (Zorunlu mali sorumluluk trafik sigortası, kasko sigortası, fenni ve egzoz muayene ücretleri, motorlu taşıt vergileri) yakıt, yakıt katkısı ve motor yağı, üstübü karşılığı giderler yüklenici tarafından karşılanacak olup teklif fiyata dahildir…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesindeki hüküm ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşme’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesine ilişkin 35 numaralı dipnotta yer alan açıklamaya göre işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılacağı belirtilmişse, işin nitelik ve özelliğine göre, sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin tereddüde yer bırakmayacak şekilde idarece hazırlanan sözleşme tasarısında belirtilmesi gerekmektedir.

Ancak iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması hususunun uygulanmasına ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan 76.4 numaralı fıkrasında yapılan açıklamaya göre, sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde iş ve işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiğinin kabul edilmesi gerektiği açıklanmıştır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesi ile Teknik Şartname’nin “Genel Bilgiler” başlıklı maddesinde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçlara ilişkin sigorta ve diğer giderlerin (Zorunlu mali sorumluluk trafik sigortası, kasko sigortası) yükleniciye ait olduğunun belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsam ve limiti belirlenmemiş olmakla birlikte, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 76.4’üncü maddesinde yapılan açıklamaya göre, anılan sigortanın idare tarafından asgari limitler dâhilinde istendiği ve istekliler tarafından tekliflerin buna göre verilmesi gerektiği, anılan düzenlemelerin kamu ihale mevzuatına aykırılık içermediği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.  İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. ²⁶

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. ^26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … ^26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri ^26.4

16.1.3.1.  ) …

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.09.2022; işi bitirme tarihi 31.08.2024

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

“Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 1’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 50 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “İhale konusu işte çalıştırılacak makine ve ekipmanın idareye teslimi ve kullanılmaya başlanmasından sonra, işin süresi içerisinde bakım-onarım, arıza, kaza gibi nedenlerden dolayı çalışamaması durumunda, idarece ihtiyaç duyulması halinde, yüklenici tarafından, şartnameye uygun araç ile değişimi yapılacaktır. Bu olayın vuku bulması sonrası idarece yapılacak ihtara rağmen, ihtarın tebliğinden itibaren 3 (üç) iş günü içerisinde şartnamede belirtilen özellikte başka bir aracı idareye vermemesi durumunda, üçüncü iş gününden sonra getirilmeyen her bir araç için günlük belirtilen ceza kesilecektir.” düzenlemesine yer verildiği,  idarelerce hizmetlerin yürütülmesinde sürekliliğin sağlanması gerektiği, araçların kullanılamaması durumunda yüklenici tarafından 3 gün içerisinde yeni araç temin edilmesinin esas olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin Sözleşme Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “ Yüklenici işe başlama tarihinden itibaren 20 (yirmi) iş günü içerisinde, kendisinden kaynaklı kusurlardan dolayı teknik şartnamede belirtilen sayıda ve nitelikte makine ve ekipmanın tamamını, teknik belgeleri ile birlikte hazır bulundurmaması ve idareye teslim etmemiş olması halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme İdarece feshedilir .” düzenlemesinde somut fiillere yer verilip verilmediği iddiası incelendiğinde, 16.1.3’üncü maddesindeki “ Yüklenici işe başlama tarihinden itibaren 20 (yirmi) iş günü içerisinde, kendisinden kaynaklı kusurlardan dolayı teknik şartnamede belirtilen sayıda ve nitelikte makine ve ekipmanın tamamını, teknik belgeleri ile birlikte hazır bulundurmaması ve idareye teslim etmemiş olması ” durumunun somut fiil kapsamında değerlendirilebileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının da yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

Yukarıda aktarılan hususlar çerçevesinde, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin Tip Sözleşme’ye uygun şekilde düzenlendiği, düzenlemelerin belirsizlik ya da tereddüt oluşturacak nitelikte olmadığı, sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkabilecek istisnai durumlarda zaten yüklenicinin hukuki haklarının saklı olduğu, bu doğrultuda isteklilerce hayatın olağan akışına uygun şekilde bir öngörüde bulunularak teklif oluşturulabileceği, bu nedenlerle iddia konusu düzenlemenin işin yürütülmesini veya ihaleye katılımı engelleyeceği neticesine ulaşılamayacağı ve iddiaların yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.