Dolandırıcılık Suçunun Maddi Unsuru, Hileli Davranış

5237 sayılı TCK m.157’ye göre “Dolandırıcılık”; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir”

Bu suçta fail, bir kimseyi hileli davranışlarla aldatıp, onun veya bir başkasının zararına olarak, kendisinin veya üçüncü bir kişinin mal varlığına ilişkin bir yarar elde etmektedir.

Roma Hukuku, açıkça olmasa bile dolandırıcılık suçunu kavramsal olarak ortaya koymuş bulunmaktaydı. Bununla birlikte bu suç ancak, uzunca bir tarihsel gelişim sonucunda bugünkü biçimini almış ve diğer suçlardan ayrılabilmiştir. Gerçekten Roma Hukuku’ndaki “falsum” kavramının evrakta sahtecilik, dolandırıcılık ve yalan beyanda bulunma suçlarını kapsayan üst bir kavram olarak kullanılması 19. yüzyıla kadar bağımsız bir dolandırıcılık kavramının ortaya çıkmasını engellemiştir. Dolandırıcılık suçunu diğer suçlardan bağımsız malvarlığına yönelik bir suç olarak ilk düzenleyen kanun 1810 Fransız Ceza Kanunu’dur. Hırsızlık ve yağmadan farklı olarak dolandırıcılık, 19. yüzyılda yasa koyucu tarafından yaratılan yapay bir kavramdır. Bugün hemen bütün ceza kanunları dolandırıcılığı malvarlığına karşı bir suç saymakta ve cezalandırmaktadır.

Korunan Hukuksal Yarar

Dolandırıcılık suçunda korunan hukuksal yarar, münhasıran malvarlığıdır. Türk öğretisinde bu suçta malvarlığı yanında ayrıca hileli davranışlarla mağdurun aldatılmış olması nedeniyle irade özgürlüğünün de korunduğu anlayışı yaygındır.

Hileli Davranış

Türk Ceza Hukuku’nda yerleşmiş hale gelen ve eski kanun döneminde Yargıtay’ında kabul ettiği görüşe göre; dolandırıcılık suçunun oluşması için başvurulan hilenin belli bir ağırlığa varmış olması gerekmekteydi. Özel hukuk hilesi-ceza hukuku hilesi ayrımı yapan yazarlar arasında ceza hukuku bakımından hilenin nasıl anlaşılması konusunda bir görüş birliği bulunmamaktaydı. Yargıtay, dolandırıcılık konusunda sahneye koymayı, yani yalanı güçlendirmeye elverişli bir dış unsurun eklenmesini aramakla birlikte, yüksek mahkemenin somut olayın özelliklerine göre soyut yalanı dolandırıcılık olarak nitelendiren kararları da bulunmaktaydı.

Yargıtay Kararları Çerçevesinde Hileli Davranış

5237 sayılı TCK’nın “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, 158. maddesinde ise suçun nitelikli halleri sayılmıştır.

Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK’nın 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapma olarak düzenlenmiştir. “Desise” Arapça kökenli olup kişilerin iradesini sakatlamak, aldatmak, yanıltmak amacıyla yapılan düzen ve oyunlardır.

5237 sayılı TCK’nın 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma şeklinde ifade edilmiş, 765 sayılı Kanun’da yer alan desise kavramına 5237 sayılı Kanun’da yer verilmemiş ve hileye desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.

Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli , verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.

5237 sayılı TCK’nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

“Hile” , Türk Dili Kurumu sözlüğünde; “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır… hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” biçiminde tanımlanmıştır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak ; “Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir” (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453), “Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir” (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Cilt I, s. 456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.

Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir . Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, s. 650), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, s. 343), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir” (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Cilt I, s. 462).

Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

Öte yandan ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda, kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK gerekse 5271 sayılı CMK adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Örneğin;

Sanığın olay tarihinde …. Tic A.Ş yetkilisi olup katılanın yetkilisi olduğu şirket ile ticari münasebet ve hukuki ilişkilerinin bulunduğu, 13.11.2008 tarihinde sanığın şirket adına aldığı mallar karşılığında katılana …Bank … Şubesi’nin 31/01/2009 keşide tarihli 25.000 TL değerinde … numaralı çek düzenleyerek verdiği, katılanın çeki tahsil için bankaya gittiğinde çek üzerinde ödemeden men talimatı olduğunu öğrendiği, sanığın bu şekilde katılanı dolandırdığı iddia olunan olayda; çek üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesine göre keşideci imzasının sanığa ait olduğu, şirketin sanıkla birlikte yetkilisi olan …’ın çeki ve borcu kabul etmesi, katılan tarafından başlatılan icra takibine itiraz edilmemiş olması, çekin vadeli çek olup mahkemece verilen iflas ertelemesi ve ihtiyati tedbir kararlarından önce düzenlenerek verilmiş olması, ödemeden men talimatının tek başına dolandırıcılık suçunun hile unsurunu oluşturmayacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde, dolandırıcılık suçunun yasal unsurları oluşmadığı gerekçesine dayanan mahkemenin kabulünde isabetsizlik görülmemiştir.

Suç tarihinde sanıklar … ve …’ın birlikte hareket ederek katılandan 630TL değerinde tütün ve tütün mamulü aldıkları, karşılığında sanık …’ın suça konu 1.500TL bedelli çeki katılana verdiği, çekin çalıntı olduğu, kriminal rapora göre çekin ön yüzündeki yazıların sanık …’a ait olduğu, keşideci imzasının sanıklara ait olmadığı, çekin arka yüzünde … isim yazısı ve imzanın sanık …’e ait olduğunun tespit edildiği ve bu şekilde sanıkların dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarını işledikleri iddia olunan somut olayda; katılan beyanı, sanık savunması, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından sanığın üzerine atılı banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunun sabit olduğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

UYAP üzerinden yapılan sorgulamada, sanık hakkında emeklilik işlemlerini halledeceğini söyleyerek farklı kişilerden para aldığı halde bunları iade etmediği gibi hiçbir işlem yapmadığı iddiasıyla açılıp da mahkûmiyet hükmü verilen birçok davanın bulunduğu, bu şekilde sanığın benzer yöntemler kullanmak suretiyle baştan itibaren dolandırıcılık kastıyla ettiği anlaşılmakla, eyleminin TCK’nın 157/1. maddesinde düzenlenen “basit dolandırıcılık” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülmek suretiyle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması nedeniyle kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşüncenin yerinde görüldüğü.

Av. Şeyma Kutlutan