GEÇİCİ 6 NCI MADDESİ UYARINCA FESHEDİLEN SÖZLEŞMELER İÇİN GEÇİCİ 5 İNCİ MADDE KAPSAMINDA EK FİYAT FARKI ÖDENİR Mİ?
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 1/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinin yürürlüğe girdiği 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı, bu Esaslara göre hesaplanır.” hükmü yer almakta olup 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımlar için ek fiyat farkı hesaplanabileceği kural altına alınmıştır. Ancak söz konusu sözleşmelerin anılan tarihten sonra feshedilmesi durumunda ek fiyat farkı ödenip ödenmeyeceği hususuna ilişkin olarak ise açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
8/4/2022 tarihli ve 7394 sayılı Kanunun 19 uncu maddesiyle 4735 sayılı Kanuna eklenen “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı geçici 6 ncı maddenin üçüncü fıkrasında “1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilir…” hükmü yer almakta olup,
Anılan Kanunun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde “(1) 1/4/2022 tarihinden önce 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;
a) 1/1/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.
b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır…” hükmü,
Anılan Esasların “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “(1) Bu Esasların uygulanmasında;
…
…
ç) Ek fiyat farkı: 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirlenen sözleşmeler için bu Esaslara göre hesaplanacak fiyat farkını,
…
ifade eder…” hükmü,
Aynı Esasların “Sözleşmenin feshine ilişkin uygulama esasları” başlıklı 13 üncü maddesinde “(1) Bu Esaslara göre sözleşmenin feshedilerek tasfiye edilebilmesi için yüklenicinin bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvuruda bulunması zorunludur. Ancak 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesine göre devredilen sözleşmeler için gerçekleşme oranı hangi seviyede olursa olsun bu fıkra kapsamında fesih başvurusunda bulunulamaz. Yüklenicinin fesih başvurusunda bulunması, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz.
…
(4) Feshedilen sözleşmelerde:
…
…
(5) Sözleşmenin feshine ilişkin başvuru yapılmış olması halinde artırımlı fiyat farkı ve/veya ek fiyat farkına ilişkin işlemler fesih işlemleri sonuçlandırılıncaya kadar durdurulur. Ancak sözleşmenin feshinden önce yükleniciye bu Esaslara göre artırımlı fiyat farkı ve/veya ek fiyat farkı verilmiş olması halinde, ödenen tutar iade edilmedikçe fesih işlemleri sonuçlandırılmaz…” hükmü yer almaktadır.
Diğer taraftan, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 15 inci maddesi uyarınca görüş talep edilen konuyla ilgili olarak alınan 29/6/2022 tarihli ve 2022/DK.D-246 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında “…1) 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 9 uncu maddesine göre devredilen sözleşmelerin, 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi sonrasında, devralan yüklenici veya idare tarafından feshedilmesi ya da devir olmaksızın sözleşmenin feshedilmesi hallerinde 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar kapsamında fiyat farkı ödenip ödenmeyeceği hususuna ilişkin olarak:
…
Yukarıda aktarılan hususlar çerçevesinde, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 9 uncu maddesine göre devredilen sözleşmelerde devir sonrasında devralan yüklenici veya idare tarafından sözleşmenin feshedilmiş olmasının, yüklenicinin kusuru olup olmadığına bakılmaksızın, devreden yükleniciye ek ve/veya artırımlı fiyat farkı ödenmesine engel teşkil etmediği, diğer taraftan 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara göre hesaplanan ek ve/veya artırımlı fiyat farkının sözleşmenin devredilmiş olmasına ve/veya feshedilmiş olmasına bakılmaksızın edim konusunu bizzat gerçekleştiren yükleniciye ödenmesi gerektiği,…”ne karar verilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen sözleşmelerin ilgili koşulları haiz olmaları halinde ve yüklenicilerin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilebileceği, feshedilen sözleşmelerde artırımlı fiyat farkı ve/veya ek fiyat farkı hesaplanmayacağı, sözleşmenin feshine ilişkin bir başvuru yapılmış olması halinde artırımlı fiyat farkı ve/veya ek fiyat farkına ilişkin işlemlerin fesih işlemleri sonuçlandırılıncaya kadar durdurulacağı, sözleşmenin feshinden önce yükleniciye anılan Esaslara göre artırımlı fiyat farkı ve/veya ek fiyat farkı verilmiş olması halinde ise, ödenen tutar iade edilmedikçe fesih işlemleri sonuçlandırılmayacaktır.
Öte yandan, artırımlı fiyat farkı ve ek fiyat farkı kavramları Esasların 4 üncü maddesinde tanımlanmış olup artırımlı fiyat farkının; Esasların 2 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirlenen sözleşmeler için 1/1/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımlar için hesaplanacak fiyat farkı olduğu, ek fiyat farkının ise; Esasların 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirlenen sözleşmeler için 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımlar için hesaplanacak fiyat farkı olduğu anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesine göre feshedilen bir sözleşme kapsamında hesaplanmaması gereken artırımlı fiyat farkı ve/veya ek fiyat farkının ilgisine göre 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 2 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer verilen dönemlere ilişkin olduğu, 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi uyarınca hesaplanması gereken ek fiyat farkı ise 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımlara ilişkindir.
Sonuç olarak, gerek 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslarda gerekse de 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslarda, anılan Kanunun geçici 5 inci maddesine göre 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasındaki dönem için ek fiyat farkı ödenen ve/veya ödenmesi gereken bir sözleşmenin 22/1/2022 tarihinden sonra feshedilmesi durumunda ödenen tutarın iade edileceğine yahut ek fiyat farkı ödenmeyeceğine yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği hususları yukarıda aktarılan açıklamalarla birlikte değerlendirildiğinde 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesine göre feshedilen bir sözleşme kapsamında aynı Kanunun geçici 5 inci maddesine göre diğer şartları sağlaması kaydıyla ek fiyat farkı hesaplanması gerekmektedir.