İş Hukukunda Arabuluculuk

GİRİŞ Çalışmamın konusu olan arabuluculuk sisteminin özelliklerini ne olduğunu, ne zaman devreye girdiğini açıklamadan önce, uyuşmazlığın ne olduğunu açıklayıp çeşitlerine değindim. Daha sonradan iş uyuşmazlıklarında barışçı çözüm yolları hakkında kısa bilgiler verdikten sonra arabuluculuk kavramını ve ne işe yaradığını ayrıntılı olarak ele aldım. Arabuluculuğun sistemimize girmesinden önceki mevcut düzenin ( uzlaştırma) ne olduğu, bu sistemle arasındaki benzerlik ve farklara değinip daha sonra çalışmamın temel başlığı oluşturan “Arabuluculuk” kurumunu, sırasıyla niteliklerini, arabulucu olarak atanacak kişilerin yetkileri, görevleri ve atanma usulünü Yargıtay ve Doktrin görüşleri ışığında açıkladım. BİRİNCİ BÖLÜM

UYUŞMAZLIK

  1. UYUŞMAZLIK KAVRAMI
İş ilişkilerinde zaman zaman uyuşmazlıklar söz konusu olabilir. İş uyuşmazlığı; aralarında menfaat ayrılığı bulunan iş ilişkisinin tarafları yani işçiler ile işverenler, işverenlerle işçi sendikaları, işveren sendikaları ile işçi sendikaları arasında ortaya çıkan farklılıkları ifade eder.[1] Söz konusu farklılıklar çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir. Toplu iş sözleşmesi görüşmelerinde yeni şartlar üzerinde anlaşma sağlanamaması bir uyuşmazlık örneği olabileceği gibi, mevzuat ve toplu iş sözleşmesi ile tanınmış hakların uygulanmaması, yanlış uygulanması veya yorumunun yanlış yapılması da uyuşmazlık örnekleridir.[2]
  1. UYUŞMAZLIĞIN ÇEŞİTLERİ
Öncelikle toplu iş uyuşmazlığın bireysel ve toplu iş uyuşmazlığı olarak karşımıza çıktığını görüyoruz. Bireysel iş uyuşmazlığı ndan kasıt, işçi ve işveren ferdi olarak taraf iseler veya uyuşmazlık topluluğu da ilgilendirmekle birlikte toplulukta üstlenilmediği takdirde ‘ferdi is uyuşmazlığı’ söz konusudur. Toplu iş uyuşmazlığı ise, uyuşmazlığın işçi topluluğunu ilgilendirmesi sonucu topluluğun taraf olarak hareket etmesidir. İkinci olarak ta hak ve çıkar uyuşmazlıkları ayırımı yapıldığı görülmektedir. Toplu menfaat uyuşmazlığı ise mevcut bir durumun değiştirilmesi, yeni bir hakkın talep edilmesi üzerine çıkan uyuşmazlıklara denir. Örneğin, istenilen ücret artısının kabul edilmemesi üzerine greve gidildiğinde, bu durum hukuki anlamda bir hak arama değil yeni bir hakkın yerine getirilmesi istenir. Toplu menfaat uyuşmazlıklarında barışçı çözüm yollarından en çok kullanılanlar uzlaştırma, arabuluculuk ve hakemlik yöntemleridir. 2822 sayılı Yasa ya göre (m.21) menfaat uyuşmazlıklarının çıkış nedenleri şunlardır: 1)      Toplu görüşmenin yapılacağı yer, gün ve saatte taraflardan birinin gelmemesi 2)      Toplu görüşme başladıktan sonra taraflardan birinin toplantıya devam etmemesi 3)      Toplu görüşmenin başlamasından itibaren altmış gün içinde tarafların anlaşamadıklarını bir tutanakla tespit etmeleri 4)      Toplu görüşmenin başlamasından itibaren altmışıncı günün sonunda tarafların anlaşmaya varamamış olmaları.
  1. İŞ UYUŞMAZLIKLARINDA BARIŞÇI ÇÖZÜM YOLLARI
İş uyuşmazlıklarının çözümünde, barışçı çözüm yolları veya mücadeleci ve güce dayanan çözüm yolları tercih edilebilir. Mücadeleci ve güce dayanan çözüm yolları grev ve lokavt uygulamaları gösterilirken, barışçı çözüm yollarının en çok kullanılanları ise, uzlaştırma, arabuluculuk ve tahkim yöntemleridir. Bazı ülkelerde, mücadeleci çözüm yollarına (grev ve lokavt) gidemezler. Buna örnek Yeni Zelenda ve Avusturalya vardır ve burada söz konusu toplu iş uyuşmazlıkları zorunlu tahkim sistemiyle çözülmektedir. Bazı ülkelerde ise hiç sınır olmamakla birlikte taraflar doğrudan grev ve lokavta gidebilmektedir. Türkiye gibi diğer bazı ülkelerde de toplu iş uyuşmazlıklarının çözümünde grev ve lokavt uygulamalarında bazı sınırlamalar mevcuttur. Bu ülkelerde taraflar grev ve lokavta doğrudan gidememekte, öncelikle barışçı çözüm yollarını denemek zorunda kalmaktadır. Türk Hukukunda şu an mevcut barışçı çözüm yolları, sadece “arabuluculuk” ve “tahkim” den ibarettir. Bunların her ikisinde de amaç, tarafları etkileri sadece kendileriyle sınırlı kalmadığı bilinen kavgacı yollara başvurmaktan alıkoyup, barış içinde anlaşmalarını sağlamaktır.[3] II. BÖLÜM ARABULUCULUK
  1. Genel Olarak
Hukukumuzda toplu iş sözleşmesi yapılırken ortaya çıkan bir uyuşmazlık olduğunda greve veya grev yasağı olan hallerde Yüksek Hakem Kurul’una gitmeden önce arabuluculuk aşamasından geçilmesi zorunludur. Arabuluculuk, uyuşmazlığın tarafsız bir üçüncü kişi yardımıyla çözümlenmeye çalışıldığı bir gönüllü usuldür. Arabuluculukta bir üçüncü kişi devreye girerek tarafların anlaşmaya varmalarına, onların bir formül benimsemelerine çalışır. [4]Arabulucun verdiği kararların bağlayıcılığı olmamakla birlikte kanaatimce tavsiye niteliğinde kararlar olmaktan ibarettir. Zaten arabuluculuğun kavram anlamı da budur. Bu açıdan arabuluculuk; toplu görüşme süreci içinde anlaşma sağlanamaması halinde gidilmesi zorunlu, ancak sonucu tarafların kabulüne bağlı bir süreç olarak ortaya çıkmaktadır. Arabuluculuğun amacı; toplu çıkar uyuşmazlıklarının çözümünde taraflar arasında anlaşma sağlamaya yardımcı olmaktır. Grev ve Lokavt, kişilere tanınmış anayasal bir hak olmanın yanı sıra bu yola hiç başvurmamak kaçınılmaz olup bunların ulusal ekonomiyi az ya da çok olumsuz yönde etkileyeceği bilinmektedir. Ama bu hakların, özellikle grevin çalışma barışına sağlayacağı yararların toplumsal ve demokratik açıdan ağır basması, bunların vereceği ekonomik zararların göze alınmasını gerektirir. Önemli olan Anayasal bir hak olan grevin özüne dokunmadan, tarafların güvenini kazanmış, sonuçları bakımından bağlayıcı olmayan, fakat taraflar arasında en adil dengeleri bularak uzlaşıyı sağlayan barışçı çözüm yollarını işler hale getirmektir. Arabuluculuğun taraflara yaptığı önerinin kabul edilmesi zorunlu olmaması özelliği onu tahkimden ayırmaktadır. Zira, hakem kararları tarafları bağlar. Arabulucunun tarafları zorlama yetkisine sahip olmadığının aksine bir düşünce, tarafların özerkliğine ve serbestliğine dayanan toplu sözleşme düzeninin gerekleri ile bağdaşmaz. Arabulma ve uzlaştırma yakın benzerlikten dolayı Batı ülkelerinde bu kurumlara verilen isimler ve kavramların kapsamı değişebilmektedir. Nitekim Fransa’da arabulma, uzlaştırmaya göre daha etkili bir çözüm yolu olarak kabul edilmekte; ancak İngiltere’de arabulma denilince uzlaştırma anlaşılmaktadır. Ayrıca, İsviçre, Amerika Birleşik Devletleri ve Türkiye’de uzlaştırma ile arabulma kavramları birbiri içine girmiş durumdadır. Uzlaştırma yöntemine oldukça benzeyen bir yöntem olan arabuluculukta taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümüne üçüncü bir kişi katkı sağlamaya çalışmaktadır. Arabulucu taraflar arasındaki görüş farklılıklarını gidermeye çalışmaktadır. Arabulucu, tarafların anlaşması için bir karar taslağı hazırlamaya ve tarafların buna uymasını talep etmesi söz konusu değildir. Tarafların anlaşmaları halinde arabulucunun görevi sona ermektedir.[5]

Arabuluculuğun temel amaçları, adaletin gerçekleşmesi , uyuşmazlıkların çözümünde etkinlik ve kalitenin yanında adalete daha iyi erişimin sağlanması olarak sayılabilir.[6]

Her uyuşmazlık için ayrı bir arabulucunun görev yapması esastır. Uygulamada birden fazla işyeri için ayrı ayrı arabulucu seçilmesi yoluna gidilmektedir ve Yargı organlarımız uygulamada kanunun aksine ayrı arabulucuların seçilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık görmemektedir.[7]
  1. Arabuluculuğun Uzlaştırma İle Karşılaştırılması
Yürürlükten kaldırılan 275 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunumuz[8] uzlaştırma prosedürüne yer vermekte iken, mevcut 2822 Sayılı TSGLK uzlaştırmayı ortadan kaldırarak yerini arabuluculuğa devretmiştir. 2822 Sayılı Kanuna göre arabuluculuk, toplu menfaat uyuşmazlıklarında grev ve lokavt veya zorunlu tahkim öncesinde mutlaka başvurulması gerekli olan bir çözüm yolu olarak öngörülmüştür. Her iki yasanın da, bu konudaki ortak yanı, toplu menfaat uyuşmazlıklarının çözümünde grev ve lokavta yahut Yüksek Hakem Kurulu (YHK)’na başvurmadan önceki aşamada barışçı yolların denenmesinin kabul edilmesidir.
  1. 275 sayılı Kanundaki Uzlaştırma Sisteminin Bazı Özellikleri
  1. Uzlaştırma Kurulu üyelerinin seçimi
Her uyuşmazlık için ayrı bir uzlaştırma kurulu oluşmaktaydı. Bu sistemde uzlaştırma kurulu üyelerinin seçimi taraflara bırakılmıştır. Taraflardan her biri bir ‘ tarafsız ’ aracı seçip görevlendirmekte; bunlar da bir üçüncü ‘ tarafsız aracı ’ seçmektedir.[9] Üçüncü aracı hakkında anlaşılamazsa bu kişiyi mahkeme tayin edecektir. Tartışmalara yol açan şey, ‘tarafsız’ ifadesinin kanunun ifadesine uymamış olmasıdır. Yasada, sadece üçüncü aracı için değil, taraf aracıları için de ‘tarafsız’ sıfatı kullanılmıştır. Uygulamada, uzlaştırma kurulunun iki üyesinin tarafsız olmaması, hatta bilakis taraf temsilcisi durumunda olması, uzlaştırmanın, üçüncü aracı başkanlığında taraflar arasında müzakerelerinin devamı mahiyeti almasına yol açmaktaydı.[10] Taraf aracılarının genellikle tarafların yanlarında çalışan kişilerden seçimleri karşısında, bu durumun Yasanın uyuşmazlığın bir kere de tarafsız bir kurulda objektif olarak incelenmesi yolundaki amacına ters düştüğü öne sürülmüş ve hatta seyrek olmakla birlikte uygulamanın ilk yıllarında bu konuda yapılan itirazların mahkemeleri zor durumda bıraktığı görülmüştür. Bundan başka, 275 sayılı Yasa döneminde şikayet edilen bir konu da, taraf aracılarının anlaşamaması durumunda üçüncü tarafsız aracının mahkemece seçilmesine ilişkin olarak bu kişilerin sahip olacakları nitelikler konusunda yasal düzenlemenin bulunmamasıydı.
  1. Uzlaştırma faaliyeti
Bu kurulun 275 sayılı yasada araştırma araçları ve tavsiye niteliğindeki kararlarını etkili kılacak herhangi bir hüküm yoktu. Uygulamada, grev yolunu uzatan, masraflara yol açan gereksiz bir aşama olarak görülmüştür. 275 sayılı Yasada, Uzlaştırma Kurulu’nun resmi bir hüviyeti bulunmamaktaydı. 2822 sayılı Yasada ise arabuluculuk faaliyeti esas olarak; bu amaçla kurulmuş bir teşkilat, resmi bir kurum tarafından yürütülecektir. 275 sayılı Yasada, uzlaştırma kurulu her uyuşmazlık için ayrıca teşkil edildiği halde, 2822 sayılı Yasada arabuluculuk sırf bu görevi icra etmek için oluşturulan Resmi Arabuluculuk Teşkilatı (RAT) tarafından belirlenecek kişiler tarafından yürütülecektir.
  1. 2822 sayılı Kanundaki Arabuluculuğun Bazı Özellikleri
  1. İşleyiş yönünden farklılıklar
Uzlaştırmada Kurul karar alarak tarafların kabulüne sunar. Oysa arabulucu sadece tarafların görüş ve teklifleri arasındaki farkı gidermeye, tarafları birbirine yakınlaştırmaya çalışır ve sonuçta çözüme taraflar kendileri ulaşırlar.[11] Yukarıda da daha önce söylediğim üzere arabulucu, tarafların düşünemedikleri farklı çözümler sunar ve bunu yaparken tavsiyelerini raporuna ekleyeceği için, kimi yazarlar uzlaştırmaya benzetmektedir. Gerçekten, burada resmi arabulucu, tarafların görüşlerini yakınlaştırmaya çalışırken önerilerde de bulunabilir. Bir başka husus ise arabulucunun tek başına çalışması, Uzlaştırma faaliyetinden ayıran bir diğer ayırt edici özelliğidir. 2822 sayılı Yasanın ilk düzenlenmesinde; uyuşmazlık halindeki tarafların başvurmakta fazla bir yarar ummadıkları gönüllü arabuluculukla zorunlu arabuluculuk arasında yararlı bir ilişki kurulamamış, aksine sistemin işleyişinde çeşitli zorluklar tarafların zaman kaybetmelerine neden olmuştur.[12] Arabuluculuk konusunda yoğun eleştirilen etkisiyle 3299 sayılı Yasa tarafından yeniden 2822 sayılı Yasa düzenlenmiştir. Amaç, bu kuruma işlerlik kazandırmak, grev veya lokavt gibi toplu mücadele araçlarına başvurmadan önce tarafları kendi istekleri ile barışçı bir çözüme ulaştırabilmektir. 3299 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikler, her ne kadar sistemin işleyişini çabuklaştırmış ise de etkinliğini arttıramamıştır. III.BÖLÜM TOPLU GÖRÜŞME SÜRESİ İÇİNDEKİ ARABULUCULUK (ÖNLEYİCİ ARABULUCULUK)
  1. Kavram
m.22/1 : ‘ Toplu görüşmenin başladığı tarihten itibaren taraflar otuz gün geçtiğinde bir anlaşmaya varamamışsa, taraflardan her biri görevli makama başvurarak resmi listeden veya liste dışından kendilerinin tespit edeceği bir arabulucunun toplu görüşmelere katılmasını isteyebilir .’ Taraflardan birinin talebiyle arabulucunun devreye girmesinden dolayı bu arabuluculuğu doktrinde bazı yazarlar[13] ‘ihtiyari arabuluculuk’ adını vermiştir. Ancak, arabuluculuğun devreye sokulmasının tarafların iradesine bağlı olmaması, başvurunun bir zorunluluk olmasından dolayı kanımca ona ihtiyari arabuluculuk denmesi yerinde değildir. Zira, ihtiyari olması için arabuluculuğu başlatmak, tarafların müşterek iradesine bağlı olması gerekirdi. Uyuşmazlığın taraflarından birinin isteği ile arabuluculuğun başlatılması diğer taraf için zorunlu hale geldiği şekilde izah edilmektedir. Eğer taraflardan ikisi de görüşmelere bir arabulucunun katılmasını istemişlerse, bu bir ihtiyari arabuluculuktur.[14]
  1. Arabulucunun Atanması İçin Başvuru, Süresi ve Atanma Usulü
Arabulucunun atanması için başvuru, toplu görüşmelerin kapsamına göre, 18. Maddedeki[15] görevli makamlara, toplu görüşmenin başlamasından itibaren otuz gün içinde bir anlaşmaya ulaşılamamışsa başvurulur. TSGLK m.22/2 ye göre, ‘ Toplu görüşmenin başladığı tarihten itibaren otuz gün geçmesine rağmen anlaşma sağlanamamışsa, taraflardan her biri görüşmelere 59 uncu maddeye göre düzenlenen resmi listeden bir arabulucunun katılmasını görevli makamdan isteyebilir. Başvuruyu alan görevli makam arabulucu tayini için tarafları altı iş günü içinde toplantıya çağırır Taraflardan biri bu toplantıya katılmazsa veya toplantıda arabulucu tayini hususunda aralarında anlaşma sağlanamazsa, görevli makam, resmi listeden bir arabulucuyu taraflardan en az birinin huzurunda ad çekmek suretiyle tespit eder. Arabulucu tayini yoluna gidilmiş ve anlaşma sağlanamamışsa, uyuşmazlığın tespiti bakımından altmış günlük sürenin geçmesi beklenilmez ve ayrıca resmi arabulucu tayin edilmez.’ Görevli makama başvurmuş olmayı mutlaka uyuşmazlık çıktığı anlamına alan bir kısım doktrin, [16]  taraflar bir defa istekte bulunmuşlarsa görevli makamın toplantıya gelmeseler bile kendiliğinden mahkemeye başvurup bir arabulucunun atanmasının uygunluğunu, fakat yasaya göre altmışıncı günü beklemek mecburiyetini belirtmektedir.  Ancak taraflar, aynı yasanın 21/3. maddesi ‘ Toplu görüşmenin başlamasından itibaren altmış gün içinde taraflar anlaşamadıklarını bir tutanak ile tespit ederlerse veya toplu görüşmenin başlamasından itibaren altmışıncı günün sonunda anlaşmaya varamamışlarsa, taraflardan biri durumu görevli makama yazıyla bildirir..’ hükmü ile 22/2 nin kullanılmasına gerek kalmadan tespit işlemi ile arabulucuyu devreye resmen girmesini temin edebilirlerse de yasa koyucunun altmış günlük süre içinde tarafların görüşme gayretlerinin bitmesini kabul etmediğinden, süreden önce müzakerelere katılan arabulucu da bu gayretlere katkıda bulunup onları ortak noktalarda buluşturmaya ve bir anlaşma sağlamaya çalışacaktır. İşte bu yönüyle düşünüldüğü zaman bu sahadaki gayretler bir ‘önleyici arabuluculuk’’tur. Ancak bu görüşün aksine doktrinde bazı yazarlar [17] ‘görevli makamın çağrısı üzerine taraflar dilerse resmi liste dışından veya resmi listeden arabulucu seçebilirler’ demektedir. Önleyici arabulucu, daha müzakereler esnasında devreye girip uyuşmazlık çıkmadan anlaşmanın kurulmasına yardımcı olmaktadır. Yoksa onun görevi çıkmış bir uyuşmazlığı çözmeye yardım etmek değildir. Bu aşamada arabulucunun bir tutanak düzenlemesi söz konusu değildir. Tarafların kabulüne sunulan bir karar ise zaten arabulma kurumunun niteliğine aykırıdır. Burada üzerinde durulması gereken bir hususta şudur ki; görevli makamın düzenlediği toplantıya iki tarafta katılırsa, öncelikle anlaşıp bir kimseyi arabulucu olarak atayabilirler. Bu kimse resmi liste dışından da olabileceği gibi resmi listeden de seçilebileceğini daha öncede belirtmiştim. Ancak dikkat edilmesi gereken nokta; resmi listeden de seçilmiş dahi olsa, tarafların anlaşarak belirledikleri bu arabulucunun resmi bir sıfatı olmayıp, özel olarak görev yapacağıdır. Özel arabulucu niteliğinde olduğundan, ücreti, taraflar belirleyip ödeyecektir.
  1. Arabuluculuk Süresince Çalışma Barışının Korunması Zorunluluğu
2822 sayılı Yasanın 27. Maddesinin 1. fıkrası gereğince, arabuluculuk süresinin sonunda uyuşmazlığın çözümlenmediğini belirten uyuşmazlık tutanağının tebliğinden altı iş günü geçmeden grev kararı alınamayacağından, bu madde hükmüne aykırı olarak alınan grev veya lokavt kararı yasa dışı nitelikte olacaktır. Böylece barışçı çözüm yolu “arabuluculuk faaliyeti” tamamlanmadan iş mücadelesi yoluna (grev ve lokavta) başvurulamaz. Arabuluculuk süresince taraflar “çalışma (iş) barışını” mutlak surette korumak zorundadırlar.[18] IV.BÖLÜM TOPLU GÖRÜŞME AŞAMASINDAN SONRA ARABULUCULUK (Zorunlu Arabuluculuk) Zorunlu arabuluculuk; seçimlik arabuluculuktan daha farklı koşullara tabidir. Toplu görüşmenin başladığı tarihten itibaren altmış gün geçmesine rağmen taraflar arasında bir anlaşma sağlanamamışsa pazarlığın devamına yasa izin vermemiş, sisteme bir arabulucunun dahil edilmesini zorunlu tutmuştur. Öncelikle zorunlu arabulucu tarafların anlaşma olasılığının zayıf olduğu durumlarda zaman kaybının önlenmesi amacıyla getirilmiştir. İki durumda devreye girmektedir. 1- Toplu görüşmenin başlamasından itibaren altmış gün geçmesine rağmen anlaşma sağlanmaz ve m. 22/2 ye göre de (seçimlik) arabulucu tayini de yapılmazsa, (Gerçekten 22. Maddenin 2. Fıkrasına göre bu durumda görevli makam (m.18), başvuru üzerine veya re’sen altı iş günü içinde iş mahkemesine başvurarak resmi listeden bir arabulucunun tayinini isteyecektir.) 2- Taraflardan biri toplu görüşmeye gelmez, görüşmez, toplantıya devam etmezse öteki taraf durumu yazı ile görevli makama bildirir. (m.21/1). Yazıyı alan görevli makam, otuz veya altmış günlük sürelerin geçmesini beklemeksizin arabuluculuk işlemlerini başlatır.[19] Daha sonra, görevli makam resen veya kendiliğinden, altı iş gününde iş mahkemesine başvurup, resmi listeden bir arabulucu isteyecektir. Zorunlu arabuluculuk, 2822 sayılı Kanunun, uzlaştırma yerine düzenlediği arabuluculuktur. Toplu görüşmenin son otuz günlük döneminde arabulucu olarak görev yapmış olan kişinin görevine devam etmesine de Yasa izin vermiştir. Ancak bu durumda tarafların yazılı olarak anlaşmaları gerekmektedir. Anlaşmanın altmış gün içinde yapılmış olması gerekir. Zira aynı arabulucu resmi arabuluculuk görevine altmış günün bitiminden itibaren başlayacaktır (m. 22/3). Yasa koyucu haklı olarak, pazarlık aşamasında bulunmuş ve tarafların güvenini kazanmış arabulucunun göreve devamında bir sakınca görmemiştir.[20] Arabuluculuk süresi 2922 sayılı Yasa m.23/1 gereği on beş günlük süre olarak belirlenmiş ve tarafların bu süreyi anlaşarak en çok altı iş günü uzatılabileceği öngörülmüştür. Resmi arabulucu bu süre içinde tarafların anlaşmaya varması için her türlü çabayı gösterecek (m.23/2), tarafları ayrı ayrı veya birlikte toplantıya çağıracak, uygun önerilerde bulunup, tereddütleri giderecek bilgiler verecektir. Bu arada taraflarda, arabulucuya istediği takdirde her türlü bilgiyi vermek zorundadır. Bu zorunluluk, Seçimlik arabulucu için geçerli olmadığı açıktır. Resmi arabulucunun ücretini, tüzükte belirtilen sınırlar arasında, hakim tarafından belirlenecek ve ödeme fondan gerçekleşecektir. (m.59/4) V.BÖLÜM RESMİ ARABULUCULUK TEŞKİLATI Resmi arabuluculuk teşkilatı 2822 sayılı Kanunun 59. maddesinde ve daha ayrıntılı olarak Hakeme ve Resmi Arabulucuya Başvurma Tüzüğünde düzenlenmektedir. 16 Haziran 1984 tarih ve 18433 sayılı RG. de yayımlanan bu Tüzükte hem Yüksek Hakem Kurulunun çalışma usulü, hem toplu menfaat uyuşmazlıklarında özel hakem incelenmesinde uygulanacak usuller belirtilmiş, ayrıca Resmi Arabuluculuk Teşkilatının kuruluş ve işleyişi, resmi arabuluculara ödenecek ücretlerle, bu fon için tarafların ödemesi gereken ücretler düzenlenmiştir. Tarafların fona yapacakları ödemeleri yerine getirmediklerinde ne yapılacağı hakkında ne Kanunda ne de Tüzükte bir hüküm yoktur. Tüzüğün 22. maddesine göre, RAT, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğüne bağlı olarak kurulmuş olan: 1- Resmi Arabuluculuk Daire Başkanlığı (RADB), 2- Seçici Kurul (SK), 3- Resmi Arabuluculardan oluşur.
  1. Resmi Arabuluculuk Daire Başkanlığı
RADB; SK’ nın raportörlük hizmetlerini, Resmi arabuluculara yapılacak ödemeleri karşılamak üzere oluşturulacak fona ilişkin işlemleri ve diğer büro hizmetlerini yürütür.(m.23) Bu organın getirilmesinin amacı; toplu pazarlıkta tarafların özerkliğini sınırlamak değil, aksine onlara yardım sağlamak olmalıdır.[21]
  1. Seçici Kurul
SK; resmi arabulucuların seçimini yapar ve arabulucuların adlarını RG. de ilan eder. Bu kurulda üç devlet idaresi mensubu ve bir öğretim üyesinin yanında, eşit sayıda, ikişer işçi ve işveren temsilcisinin yer alması suretiyle bir denge gözetilmiştir.[22]
  1. Resmi Arabulucular
Arabuluculukla ilgili ayrıntılı yasal düzenlemelerde arabulucunun atanmasına ilşkin hükümlere yer verilmiş, fakat arabulucunun nitelikleri ve özellikle “tarafsız” olup olmayacağı belirtilmemiştir.[23] Ancak Hakeme ve Resmi arabulucuya Başvurma Tüzüğünde bu konu belirlenmiştir. Tüzüğün 26. Maddesine göre; Arabulucu, Arabulucunun en başta gelen görevi, tarafların anlaşması için onları ikna etmektir. Bu görevini ifa ederken de belli başlı sorumlulukları vardır. Öncelikle arabulucu tarafsız, objektif ve bağımsız olmalıdır. 2822 sayılı Yasanın 69. Maddesi ile resmi arabulucunun sorumluluğu hükmü ilk kez getirilmiş ve ilgili maddede 275 sayılı Yasada bulunmayan bir düzenleme ile, uyuşmazlığın mahiyetinin ve tarafların anlaşabilecekleri veya anlaşmaları gereken noktaları, endüstriyel uyuşmazlıkların üçüncü tarafını teşkil eden kamu oyuna açıklanmasını ve arabuluculuğun kamu yararı amacıyla yürütülen bir kamu hizmeti olduğunu vurgulamıştır.[24]
  1. Arabuluculuk Görevinin Süresi
TSGLK m.23’ göre zorunlu arabuluculukta arabulucunun görev süresi, görevli makamca kendisine yapılan duyurudan itibaren başlar [25] ve süresi on beş gündür. Yasada açıkça belirtilmemiş olmasına rağmen gönüllü arabuluculunun görev süresi de, zorunlu arabuluculuk hükmüne kıyasen, görevli makamca kendisine yapılacak duyurudan itibaren başlayacak ve yine süresi on beş gün olarak uygulanacaktır. On beş günlük olan süre, tarafların anlaşması ile en çok altı iş günü uzatılabilir. Bu yirmi bir günlük süre azami süredir ve bu nedenle taraflar anlaşsa bile bu süre ikinci defa uzatılması mümkün değildir. Arabulucunun, görev süresini kendiliğinden uzatma yetkisi de yoktur. Bu yetki sadece uyuşmazlığın taraflarına aittir. Dikkat edilmesi gereken bir diğer hususta; maddede süre; toplu görüşmenin altmış gün içinde sonuçlanamaması üzerine başlayan zorunlu arabuluculuğun on beş gün ile belirlendiğinden, bu on beş günlük süreye resmi tatillerde dahildir. Oysa bir defaya mahsus uzatılan altı iş günlük sürede ‘altı iş günü’ ibaresi ile bize göstermektedir ki, resmi tatiller bu süreye dahil değildir. Arabulucu taraflar arasında uzlaşma ümidi olmadığı gerekçesiyle de olsa, arabuluculuğu sona erdiremez. On beş günlük sürenin bitiminden önce arabulucu uyuşmazlık tutanağı düzenlemeyecektir. Taraflar aralarında anlaşmak suretiyle arabuluculuk süresini altı iş günü daha uzatabilirlerse de bu on beş günlük süreyi kısaltamazlar.[26]
  1. Arabulucunun Faaliyeti
TSGLK da arabuluculuk faaliyeti usulü kısmen belirlenmiştir. Daha önce de bahsedilen ‘ tarafların anlaşmaya varması için her türlü çabayı harcar ve ilgililere önerilerde bulunur’ hükmü dışında belirtilen bir başka usul olmadığından, yönetimde serbestilik esas alınmıştır. Resmi arabulucunun istediği her türlü bilgi kendisine verilmek zorundadır. 2822 sayılı kanunun 69. Maddesinde düzenlenen cezai sorumluluk uyarınca, resmi arabulucunun sırf taraflara zarar verme kastı ile görevini ifadan kaçınması ya da tutanağı süresinde görevli makama vermemesi halinde para cezasına çarptırılacaktır. Doktrinde benimde katıldığım bazı yazarlara[27] göre; bu hüküm kıyas yolu ile seçimlik arabulucular hakkında uygulanmamalıdır. Çünkü ortada bir ceza olması ve ceza hukukuna ait temel ilkelerden cezada kıyas yasağı ile ele alındığında, zorunlu arabulucular için öngörülen ceza, kıyas yoluyla seçimlik arabuluculara uygulanmamalıdır. Bu görüşün aksini düşünen yazarlara [28]göre ise; seçimlik arabulucunun zorunlu arabulucudan niteliği bakımından farklı olmadığı nedeniyle kıyas yolu ile değil hükmün onlara doğrudan uygulanması gerektiğini ileri sürmektedirler. Resmi arabulucu, görevlerinin ifası sırasında kendisi tarafından veya kendisine karşı işlenen suçlar bakımından kamu görevlisi sayılır. Bu hüküm, resmi arabuluculuk teşkilatı ve tayini ile arabuluculuk faaliyeti ve müessesesinin kamu hukukuna girdiğini belirgin olarak ortaya koymaktadır.[29] VI.BÖLÜM GREV VE LOKAVTIN ERTELENMESİ DÖNEMİNDEKİ ARABULUCULUK Grev ve lokavt, Bakanlar Kurulunca genel sağlığı ve milli güvenliği bozucu nitelikte görülür ise altmış gün süreyle ertelenebilir. Bu dönem içinde de ikinci bir arabulma durumu söz konusu olur. Bu arabuluculuğa ‘olağanüstü arabuluculuk’ denilmektedir. Olağanüstü arabuluculuk, aslında iş mücadelesinden önce değil, iş mücadelesi (kavgacı çözüm) içinde başvurulan bir arabuluculuk türüdür.[30] Erteleme süresi sona erdiğinde, uyuşmazlığın çözümü için arabulucu elinden gelen her türlü çabayı sarf etmesine rağmen taraflar anlaşmamışlarsa ya da uyuşmazlığı özel hakem önüne götürmemişlerse, Yüksek Hakem Kuruluna (YHK) başvurulur (m.34/3). Bu başvuruyu Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı bizzat kendisi veya resmi listeden seçeceği bir arabulucu vasıtasıyla yapar (TSGLK. M. 33, 34/1). Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanının veya seçeceği arabulucunun çabası tarafların anlaşmasını sağlarsa, toplu iş sözleşmesi gerçekleştirilmiş olur.[31] Görüldüğü üzere, bu sürecin sonucunda zorunlu tahkime gidilmektedir. Taraflar uyuşmazlığın Yüksek Hakem Kurulunca karara bağlanmasını istemezlerse, yapacakları şey, bu aşamada anlaşmaya varıp toplu iş sözleşmesini akdetmek, ya da uyuşmazlığı özel hakeme intikal ettirmektir.[32] VII.BÖLÜM ARABULUCULUĞUN SONA ERMESİ
  1. Anlaşmanın Sağlanması
2822 sayılı Kanunumuzun 23/3. Maddesine göre arabulucu, tarafların anlaşmasını sağlarsa, 20. Madde hükümleri uygulanır yani toplu iş sözleşmesinin yazılması aşamasına geçilir. 4. Madde de şeklinin yazılı olması zorunluluğu düzenlenmiş olup, yazılı yapılmazsa geçersiz olduğu hükmüne yer verilmiştir. Geçerlilik şartı olan yazılı şekil zorunluluğu öngörülmesi, genel olarak sözleşmenin aleniyetini sağlamak ve özellikle sözleşme kapsamına girenlere sözleşmenin muhtevasını açık ve kesin olarak ortaya koyarak, bu yüzden uyuşmazlık çıkmasını önlemek amacına, dayanmaktadır.[33] Sözleşme, beş nüsha olarak düzenlenecek olan toplu iş sözleşmesi taraf temsilcilerince imzalanır denilerek 20. Maddede arabulucunun imzasının olmasının gereği olmadığını göstermiştir. Çünkü arabulucu sözleşmenin bir tarafı değil imzalanmasında yardımcı rolündedir. Beş nüsha olarak düzenlenmiş sözleşmenin üç nüshası toplu görüşme için çağrıyı yapmış tarafça, imza gününden itibaren altı iş günü içinde görevli makama tevdi edilir.
  1. Anlaşmanın Sağlanamaması
Eğer arabuluculuk süresi sonunda anlaşma olmamışsa arabulucu, üç gün içinde uyuşmazlığı belirleyen bir tutanak düzenler ve bu tutanağı uyuşmazlığı sona erdirmek için gerekli gördüğü tavsiyeleri de ekleyerek görevli makama verir.[34] O da en geç altı iş günü içinde tutanağı taraflara tebliğ eder (m. 23/son). Tutanağa gerekli gördüğü tavsiyeleri isterse ekleme imkanı vardır. Tutanağın tutulması önemlidir. Çünkü; tutanağın tebliğinden itibaren artık iş mücadelesi yolu açılmış olur. Kanunun açık anlatımı karşısında arabulucu tavsiyelerini tutanağa eklemek zorunda değildir.[35] Grev ve Lokavt yolunun açılması karşısında, Kanun koyucu Resmi Arabuluculuk Teşkilatı’na da süratle yapması gereken bir görev yüklemiştir. Bu görev, her arabulma faaliyetine girişilen uyuşmazlıkta varılan sonuçların en kısa zamanda uygun vasıtalarla kamuoyuna açıklanmasıdır (m.59/6). Teşkilatın, arabuluculuk faaliyetlerini düzenleme görevinin yanında, bu konuda kamuoyu oluşturma yetkisi de vardır.[36] Amaç, uyuşmazlık ve tarafların tutumu konusunda kamuoyunun sağlıklı bilgi edinmesidir. KAYNAKÇA AKYİĞİT Ercan; ‘ İş Hukuku’, Seçkin Yayınları, 5. Basım, Ankara 2006. ÇUKUR Mürsel/ KOÇ Muzaffer; ‘ ÜLKEMİZDE BİREYSEL İŞ UYUŞMAZLIKLARININ ÇÖZÜMÜNDE ÖZEL HAKEM ’ (makale) , Eylül 2010, Çimento İşveren Dergisi, s. 11, (Son erişim: 08.03.2012) Çimento İşveren Dergisi, Ocak 1993, s. 17 ve Can Tuncay’ın incelemesi. ÇELİK Nuri; ‘ İŞ HUKUKU DERSLERİ’, Beta Yayınları, Yenilenmiş 18. Bası. GÜNAY Cevdet İlhan; ‘ İŞ HUKUKU ve SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU DERSLERİ’, Yetkin Yayınları, 2.Baskı, Ankara 2008. İNCE Ergün; ‘ Toplu İş Hukuku-Açıklamalı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Yasaları,’ İstanbul 1983. KOCAOĞLU Mehmet; ‘ TÜRK İŞ HUKUKUNDA ARABULUCULUK KURUMU’ Türk Ağır Sanayii ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası Yayını, No: 32, Ankara 1999. KUTAL Metin; ‘ TÜRK TOPLU İŞ HUKUKUNDA BARIŞÇI ÇÖZÜM YOLLARI’ İstanbul Üniversitesi, İktisat fakültesi Mecmuası, C. 43, Prof. Dr. S. F. Ülgener’e Armağan, İstanbul 1987, s. 300. OĞUZMAN Kemal; ‘ Hukuji Yönden İşçi ve İşveren İlişkileri, Temel Bilgiler, C.1, 3.Bası, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1984. SUBAŞI İbrahim; ‘ TOPLU İŞ HUKUKUNDA ARABULUCULUK’ Prof. Dr. Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt II, Beta Yayınevi, (s. 743-833). SUR Melda; ‘ İŞ HUKUKU TOPLU İLİŞKİLER’, Turha kitabevi, 4.Bası, Ankara 2011, TALAS Cahit; Sosyal Ekonomi, 4. Bası, Ankara 1976, s. 433. (Aktaran; İş Hukuku Enstitüsü, Tahkim ve Özel Hakem, İş ve İnsan Kaynakları Hukuku Araştırma Enstitüsü Derneği’nin Yayını 09.09.2008 TUNCAY Can; ‘ Sendikalara İlişkin Son Kanun Taslağının Getirdikleri, Sicil, Mart 2011, S.21, s. 153. vd. YAKUT Bahadır; ‘ Arabuluculuğun Kanunla Düzenlenmesi Bakımından Amerika Birleşik Devletleri Örneği’, TÜRKİYE ADALET AKADEMİSİ DERGİSİ (TAAD), Nisan 2010, Sayı:1, s. 4. [1] TALAS Cahit; Sosyal Ekonomi, 4. Bası, Ankara 1976, s. 433. (Aktaran; İş Hukuku Enstitüsü, Tahkim ve Özel Hakem, İş ve İnsan Kaynakları Hukuku Araştırma Enstitüsü Derneği’nin Yayını, 09 Eylül 2008, (Son erişim:11.04.2012) [2] İş Hukuku Enstitüsü, Tahkim, (Son erişim:15.04.2012) [3] AKYİĞİT Ercan; ‘ İş Hukuku’, Seçkin Yayınları, 5. Basım, Ankara 2006, s. 502. [4] SUR Melda; ‘ İŞ HUKUKU TOPLU İLİŞKİLER’, Turha kitabevi, 4.Bası, Ankara 2011, s. 373. [5] ÇUKUR Mürsel/ KOÇ Muzaffer; ‘ ÜLKEMİZDE BİREYSEL İŞ UYUŞMAZLIKLARININ ÇÖZÜMÜNDE ÖZEL HAKEM ’ (makale) , Eylül 2010, Çimento İşveren Dergisi, s. 11, (Son erişim: 08.03.2012) [6] YAKUT Bahadır; ‘ Arabuluculuğun Kanunla Düzenlenmesi Bakımından Amerika Birleşik Devletleri Örneği’, TÜRKİYE ADALET AKADEMİSİ DERGİSİ (TAAD), Nisan 2010, Sayı:1, s. 4. [7] 9.HD. 30.04.1992, 4808/4881 E. Çimento İşveren Dergisi, Ocak 1993, s. 17 ve Can Tuncay’ın incelemesi. [8] Bundan sonra 275 sayılı Yasa olarak anılacaktır. [9] SUR; s. 376. [10] SUBAŞI İbrahim; ‘ TOPLU İŞ HUKUKUNDA ARABULUCULUK’ Prof. Dr. Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt II, Beta Yayınevi, (s. 743-833). [11] SUR; s. 377. [12] SUBAŞI, s. 8. [13] OĞUZMAN Kemal; ‘ Hukuki Yönden İşçi ve İşveren İlişkileri, Temel Bilgiler, C.1, 3.Bası, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1984, s. 118. [14] KOCAOĞLU Mehmet; ‘ TÜRK İŞ HUKUKUNDA ARABULUCULUK KURUMU’ Türk Ağır Sanayii ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası Yayını, No: 32, Ankara 1999, s. 213. [15] Görevli makam;  işyeri toplu iş sözleşmesi için işyerinin bağlı olduğu işletme toplu iş sözleşmesi için işletme merkezinin bulunduğu bölge çalışma müdürlüğü , birden fazla bölge çalışma müdürlüğünün yetki alanı alanına giren işyerlerini kapsayacak toplu iş sözleşmesi için ise Çalışma Bakanlığıdır. [16] İNCE Ergün; ‘ Toplu İş Hukuku-Açıklamalı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Yasaları,’ İstanbul 1983, s. 189. [17] KUTAL, s. 5. [18] SUBAŞI; s. [19] SUR; s. 380. [20] KUTAL Metin; ‘ TÜRK TOPLU İŞ HUKUKUNDA BARIŞÇI ÇÖZÜM YOLLARI’ İstanbul Üniversitesi, İktisat fakültesi Mecmuası, C. 43, Prof. Dr. S. F. Ülgener’e Armağan, İstanbul 1987, s. 300. [21] SUBAŞI; s. 8. [22] SUR; s. 382. [23] ÇELİK Nuri; ‘ İŞ HUKUKU DERSLERİ’, Beta Yayınları, Yenilenmiş 18. Bası. s. 573. [24] KOCAOĞLU; s. 253. [25] ÇELİK ; s. 574. [26] GÜNAY Cevdet İlhan; ‘ İŞ HUKUKU ve SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU DERSLERİ’, Yetkin Yayınları, 2.Baskı, Ankara 2008. s. 324. [27] TUNCAY Can; ‘ Sendikalara İlişkin Son Kanun Taslağının Getirdikleri, Sicil, Mart 2011, S.21, s. 153. vd. [28] SUR ; s. 384. [29] SUR; s. 384. [30] AKYİĞİT ; s. 504. [31] ÇELİK; s. 579. [32] SUR ; s. 387. [33] KOCAOĞLU; s. 270. [34] KOCAOĞLU; s. 271. [35] ÇELİK ; s. 576. [36] SUBAŞI ; s.