KAMU İHALE KURULU KARARLARI ÇERÇEVESİNDE İHALE İPTAL NEDENLERİ VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

Bu çalışmada, kamu ihalelerde yapılan hatalar nedeniyle ihalelerin düzeltici faaliyete konu olduğu veya iptal edildiği durumlar ele alınmaktadır. Buradaki hata ifadesi, kamu üzerindeki sonuçları ne olursa olsun, kamu ihale kurallarının (ilkelerinin) ihlali olarak anlaşılmalıdır.
Kamu alımlarındaki ihlaller genellikle ihale makamlarının kararlarına itiraz eden istekliler tarafından başlatılan şikayetlerin değerlendirilmesi ile tespit edilmektedir. Ayrıca, devlet denetim kurumları tarafından yapılan denetimler (dış denetim) ve kurum içinde uzmanlaşmış bir birim tarafından yapılan denetimler (iç denetim) sonucu tespit edilip inceleme başlatılabilir.

Uygulanan kriterlere bağlı olarak kamu ihale sürecinde çeşitli ihlaller tespit edilmektedir. Bu çalışmada, ihlaller, bir hatanın ihale prosedürünün sonuçları üzerindeki etkisinin göre ayırt edilmektedir. Yapılan ihlalin ihale sürecinde bir değişikliğe neden olup olmadığı analiz edilmektedir. Bu nedenle, ihlaller (1) büyük (önemli) ihlaller veya (2) küçük (önemsiz) ihlaller olarak sınıflandırılabilir (OECD, 2016, s. 3). Bu çalışma kapsamında; büyük (önemli) ihlaller, belirli bir satın alma işleminin sonuçlarını etkileyen hatalardır. Başka bir deyişle, belirtilen ihlal gerçekleştirilmemiş olsaydı işlemin sonuçlarının farklı olacağı durumlardır. Küçük (önemsiz) ihlaller, ihale kurallarını uygularken ortaya çıkan ve ihalenin sonuçlarını etkilemeyen diğer tüm hatalardır. Örneğin, küçük ihlaller, hiçbir hata yapılmasa bile aynı teklifin en iyi teklif olarak seçileceği veya istemeden reddedilen bir isteklinin reddedilmemesi durumunda dahi sözleşmeyi kazanamayacağı durumları içermektedir.

Kamu ihalelerinde, kanunen zorunlu olan İhale İlanının verilmemesi (ihale ilanı) ile ihale sonucunun sunulmaması veya geç ilan edilmesi, belirli kanunların ve kamu alımlarına ilişkin hükümlerin ihlali niteliğindedir. Ancak bu iki durumun sonuçları söz konusu ihale için farklı olacaktır. Benzer şekilde, ihale makamının bir istekliden eksik belgeleri talep etmemesi, ancak diğer isteklilerden talep etmesi halinde, bu tür bir talepte bulunmak saydamlık ve eşit muamele kurallarına aykırı olacaktır. Ancak, söz konusu isteklinin fiyatın çok yüksek olması nedeniyle ihaleyi kazanma şansı olmayan bir teklif vermesi halinde, söz konusu ihlal belirleyici olmayacaktır. Bu hatanın küçük hata olarak sınıflandırılmasının nedeni, istekli yükümlülüklerini tam olarak yerine getirse bile ihalenin sonuçlarının aynı olacağıdır. Bu çalışma, belirlenen zaman aralığında kamu alımları alanında karşılaşılan en yaygın ihlallerin bir listesini, ihlal edilen kuralların kısa bir açıklamasını, tespit yöntemlerini, ihlallerin sonuçlarını ve ortadan kaldırma (düzeltme) yöntemlerini göstermektedir. Kurallar değişebileceğinden, ulusal mevzuatta tanımlanan olası ihlaller değişiklik gösterebilir.

Kamu alım sürecinde gerçekleştirilen ihlallerin bir kısmı düzeltici işlem ile giderilebilecek niteliktedir. Düzeltilme imkanı bulunmayan durumlarda ihlal nedeniyle ihaleler iptal edilmektedir. İhlallerin tespit edilme zamanı düzeltici işlem faaliyeti açısından önemlidir. İhale tarihinden önce teknik dokümanda tespit edilen bir ihlal nedeniyle düzeltici faaliyet mümkün iken ihale tarihinden sonra aynı durumun tespiti ihalenin iptalini gerektirmektedir. İhale sonrası doküman yönünden yapılan ihlaller nedeniyle ihaleler iptal edilirken, ihale sonrası ihale kararında yapılan ihlaller genellikle düzeltici işlem ile giderilebilmektedir.

İdare yetkilileri açısından yapılan en sık hatalar: Bu çalışmaya göre idare adına ihale sürecinde görev ve sorumluluğu bulunan yetkililerin gerçekleştirmiş oldukları iş ve eylemler nedeniyle yapılan ihlal ve hatalar şu ana başlıklarda toplanmaktadır;

a) Mevzuat kurallarının uygulanmaması; İhale sürecinde yapılan hatalar çoğunlukla mevzuatta düzenlenen bir kuralın ihlal edilmesi veya gözden kaçırılması sonucu, bazı istekliler lehine veya aleyhine sonuçların değişmesine neden olmaktadır. Bu hatalar bazen ihale öncesi satın alma görevlileri ve harcama yetkilisini ilgilendirmekte iken, ihale aşamasında ve sonrasında ihale komisyon üyeleri ile ilişkilendirilmektedir. Sonuç olarak idare adına gerçekleştirilen ihale sürecinin tüm aşamalarından harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlileri sorumlu olduğu göz önüne alındığında bu konudaki düzeltici ve önleyici faaliyetlerin muhatabı konumunda bulunmaktadır.

b) Eşit muamele ve rekabet ilkelerine uymayan katılım koşulları; yeterlik kriterlerinin amacı, verilecek olan ihalenin gereklerini yerine getirme ve tamamlama kabiliyetine sahip müteşebbisleri tespit etmektir. İhale makamı,tüm müteşebbisler için eşit olan koşulları belirlemelidir. Katılım koşullarını tespit ederken ihale makamı, üçüncü tarafların kapasiteleri de dahil olmak üzere müteşebbislerin mümkünse yerine getirmesi gereken asgari kapasite düzeylerini tespit etmelidir. Bu koşullar, ihalenin amacıyla ilişkili ve orantılı olmalıdır. Seçim süreci, ihale dışı bırakılma (zorunlu veya seçimlik) gerekçelerinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi ve müteşebbisin hizmet sunmaya uygunluğunun, mali ve ekonomik durumunun ve teknik ve/veya mesleki kapasitesinin değerlendirilmesiyle sınırlı olmalıdır.

c) İhale değerlendirme (sonuçlandırma) kriterlerinin yanlış uygulanması; İhale kriterleri, bir ihale makamının en iyi teklifi seçip ihaleyi o teklifin sahibi üzerinde bırakmasına dayanak oluşturur. Bu kriterler, ihale makamı tarafından önceden oluşturulmalıdır ve adil rekabete halel getirmemelidir. İhale kriterlerinin düzgün şekilde uygulanması, kamu ihalelerinin sonuçlandırılması süreci için son derece elzemdir. Bu kriterler doğru şekilde uygulanmazsa ihale süreci, tekliflerin değerlendirilmesi ve ihale sonuç kararı kusurlu olabilir. Bu da ihale sürecinin iptal edilip yeniden başlatılması anlamına gelebilir, zira aksi takdirde en iyi teklifin seçilmemiş olması ihtimali söz konusudur.

d) İhalenin haklı bir sebep olmaksızın iptal edilmesi; Kamu ihale usulleri, özellikle de açık ihale usulü ile gerçekleştirilenler, haklı bir sebep olmaksızın iptal edilmemelidir. Bu kuralın amacı, kendilerine tanınan teklif sunma fırsatına yanıt vererek ihale sürecine katılan istekli müteşebbislerin teklif hazırlama sürecine zaman ve kaynak ayırması hasebiyle bu çabanın göz ardı edilemeyecek bir çaba olmasıdır. Kamu ihale kuralları, önemli ve öngörülemeyen sebeplerden ötürü, bilhassa mevcut koşullarda beklenmeyen bir değişiklik olması nedeniyle ihalenin sonuçlandırılması artık kamu çıkarına hizmet etmiyorsa, ihale iptaline genellikle imkan tanır.

İstekli veya istekli olabilecekler açısından yapılan en sık hatalar; ihalelere istekli olarak katılabilecek olan aday veya isteklilerin, ihale sürecinde mevzuata aykırı iş ve eylemleri nedeniyle ihale dışı bırakılma veya yasaklılık dahil bazı yaptırımlara maruz kalabilmeleri mümkündür. Bu çalışmaya göre istekliler tarafından ihale sürecinde yapılan en sık hata başlıkları şu şekildedir; a) Mevzuatta düzenlenen kurallara riayet edilmemesi; İstekli olarak ihaleye iştirak eden firma tüzel kişilikleri ve bunların adına yetkili kılınmış kişilerin kanun ve yönetmeliklerde yer alan kuralların ihlal edilmesi nedeniyle ihale dışı bırakıldıkları görülmektedir.

b) İhale dosyasında sundukları belgelerin onaysız ve imzasız olması; ihale dışı bırakılma nedenleri arasında belgelerin sunuluş kurallarına riayet edilmemesi yer almaktadır.
c) Firma adına düzenlenen belgelerin geçersiz olması; isteklilerin ihaleye iştirak edebilmesi için bazı yeterlik kriterlerini belgelemeleri gerekmektedir. Bu belgelerin bir kısmı istekli adına bazı kurum ve kuruluşlar düzenlemektedir. Örneğin geçici ve kesin teminat mektuplarını bankalardan, bilanço ve gelir tablosunu serbest muhasebeci mali müşavirlikten, iş deneyim belgelerini ilgili kuruluştan, sicil gazetesini ve faaliyet belgelerini odalar birliğinden temin etmektedir. Bu belgelerin düzenlenmesi esnasında yapılan hata veya yanlışlıklar isteklilerin ihale dışı bırakılmalarına neden olabilmektedir.
d) Yeterlik kriterlerinin karşılanamadığı ihalelere iştirak edilmesi; İstekliler ihale ilanında yer alan yeterlik kriterlerine göre bir ihaleye katılıp katılamayacaklarına karar vermektedir. Ancak ihale dokümanın ayrıntılı incelenmesi ile teknik ve diğer yeterliklerin karşılanıp karşılanmadığı mümkün olmaktadır.
e) İhaleye katılamayacak durumda olmaları; istekliler 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde sayılan yasaklılık ve diğer kısıtlı hallerde bulunmadığı durumlarda ihalelere iştirak edebilirler. Bu kapsamda firma tüzel kişilikleri ile temsile yetkili kişi, ortak, şirket müdürü vd. katılımcılarında bu şartları sağlamaları gerekmektedir.

Bu çalışma kapsamında elde edilen bulgulardan özetle, kamu alımlarında etkinliğin artırılması, kaynakların verimli ve etkin kullanımının sağlanması amacıyla idare yetkilileri, istekliler ve Kamu İhale Kurumu nezdinde şu öneriler getirilmektedir;
İhale sürecini kesintiye uğratacak hata ve ihlallerin azaltılması amacıyla İdare Yetkilileri açısından getirilen öneriler şu şekilde özetlenebilir;

• • Şeffaflık ilkesi doğrultusunda idari iş ve eylemlerin açıklanması, izlenmesi ve doğrulanmasına özen gösterilmelidir. Bu kapsamda, ihale sürecinde uygulanacak kuralların tüm istekliler tarafından eşit olarak anlaşılması, önceden bilinmesi ve değişikliklerden zamanında haberdar edilmesi hukuki güvenlik ilkesi gereği önemlidir.
• • İhale dokümanından isteklilerin teklifini etkileyecek tereddütlü ve çelişkili düzenlemelere yer verilmemesi için ihale dokümanlarının mutlaka komisyon marifetiyle hazırlanması sağlanmalıdır.
• • Rekabet ve yarışma şartlarını etkileyecek yeterlilik kriterlerine ve marka- model-patent işaret eden teknik şartname hükümlerine yer verilmemesi için bu dokümanların bir komisyon marifetiyle denetlenmesi gerekmektedir. Mevzuatta düzenlenen mesleki ve teknik yeterlilik kriterlerinin haricinde rekabeti daraltıcı yeterlilik düzenlemelerine yer verilmemesi gerekmektedir.
• • İsteklilerin belgeleri sunarken yaptıkları hataları azaltmak için ihalenin elektronik ortamda (elektronik ihale) yapılmasına özen gösterilmelidir.
• • İhale dosyası kapsamında sunulan belgelerde yaşanan tereddüt ve bilgi eksikliklerinin, belgeyi düzenleyen kuruluş tarafından teyidi yapılarak değerlendirmeye devam edilmelidir.
• • Standart dışı hata ve eksikliklerin mevzuatta yeri olup olmadığı ve teklifin değerlendirilmesinde tereddüt yaratıp yaratmadığı hususları birlikte değerlendirilerek karar verilmelidir.
• • İdarenin ve ihale komisyon kararlarının somut gerekçelere dayandırılması, hayatın olağan akışına aykırılık, gerçekçi olmayan maliyet analizleri vb. sübjektif sebeplerle verilen değerlendirmelerin temel ilkeleri ihlal edeceği eğitimlerde vurgulanmalıdır
• • İhale sürecinin tüm aşamalarında yer alan ilgili görevlilerin mevzuat eğitimlerinin düzenli olarak güncellenmesi, süreçteki hataların ve usulsüzlüklerin azaltılmasına yardımcı olacaktır.

Çalışma kapsamında istekliler açısından yapılan hata ve ihlallerin azaltılmasına yönelik getirilen öneriler şu şekilde özetlemek mümkündür;
• • İhale ilanında yer alan uygunluk kriterleri ile teknik şartname ve diğer ihale dokümanlarını bir arada inceleyerek hangi ihalelere istekli olarak girebileceklerine karar vermeleri önemlidir.
• • İstekliler adına kendileri tarafından düzenlenmemiş belgelerin ihale dosyasına eklenmeden önce şekil şartlarının ve belgede yer alması gereken asli unsurların kontrollerinin yapılması, geçersiz belge nedeniyle ihale dışı bırakılmalarını azaltacaktır (Sicil gazetesi, geçici teminat, iş deneyim belgesi, bilanço, gelir tablosu vd).
• • İhale mevzuatı ile ilgili eğitim almaları veya bu konuda uzman bilirkişilerden danışmanlık hizmeti almaları ihalelerde hak kaybına uğramamaları adına önemlidir.
• • Ekap üzerinden yapılan bildirimlerin günlük takibi başta olmak üzere hak düşürücü sürelerinin (şikayet, itirazen şikayet, zeyilname ve düzeltme talepleri vb.) kontrolü, teklif verenlerin göz ardı etmemesi gereken hususlar arasındadır.
• • Aşırı düşük teklif açıklamalarının çoğu isteklilerce basit hatalar yapılarak değerlendirme dışı kaldığı görülmektedir. Aşırı düşük teklif açıklamasının istekliler lehine yol gösterici bir düzenleme yapılması veya bu konuda danışmanlık yapabilecek uzman kişilerce açıklamanın gerçekleştirilmesi hataları azaltabilir.

Çalışma kapsamında yapılan en sık hata ve ihlallerin azaltılmasına yönelik Kamu İhale Kurumu nezdinde şu öneriler getirilmektedir;
• • Özel iş deneyim belgelerinin düzenlenmesine ilişkin standart bir form bulunmamaktadır. Sözleşmeyi imzalayan firmaların karşılıklı beyan ve kayıtlarının tutulduğu, bu sözleşmeye ilişkin bilgilerin, birim fiyatların, personel çalıştırılması öngörüldüğü takdirde sigorta primlerinin ve faturaların yer aldığı elektronik bir platform kullanılması, özel iş tecrübesine ilişkin sorunları azaltabilir.
• • Benzer iş tanımlarının belirlenmesi yetki ve sorumluluğu tamamen idareye ait olmakla birlikte, belirli tutar veya işlerde benzer iş tanımlarının İhale İlanı gönderme aşamasında Kamu İhale Kurumu tarafından denetlenmesi rekabet koşullarının artmasında etkili olabilir.
• • İsteklinin kendi malı olmasına dair belirlenen kriterlere yasal bir alt veya üst sınır belirlenmesi farklı uygulamaların önüne geçecektir.
• • İhale komisyon çalışmaları sırasında mevzuat boşluğu nedeniyle tereddüt yaşanan hususların interaktif danışmanlık yapılacak bir sistemin kurulması, idarelerin daha isabetli karar verme noktasında yaklaşımlarını artırabilir. İhale işleyişine dair oluşan tereddütlü durumlar için Kamu İhale Kurumu nezdinde veya Ekap üzerinden, şikayet ve itiraz beklenilmeden yol gösterici, cevap alınabilecek interaktif bir platform kullanılması süreçlerin uzamasını engelleyebilir.
• • Yaklaşık maliyete göre belirlenen önemli unsurlar ihale öncesi Ekap’a girilerek tereddütler izale edilebilir. Aşırı düşük sorgulama sürecinin Ekap üzerinden gerçekleştirilmesi ve bu sürecin yönlendirici bir platformda sağlanması hata payını azaltabilir.
• • Teknik şartnamelerin standart form şeklinde bir örneğinin yayınlanarak, şartname bölümlere ayrılmalı ve hangi kriterlerin hangi başlık altında isteneceği bir kurala bağlanmalıdır.
• • Kurumsal ve sektörel bazlı kamu ihale eğitimlerinin verilmesi konusunda Kamu İhale Kurumunun gerekli altyapıyı oluşturması hata ve ihlallerin azaltılmasına katkı sağlayacaktır.

İhlallerin tasnifinde, en sık görülen hatalar ele alınmakta olup araştırma bulgularının yer aldığı üçüncü bölümde her bir ihlalin başlığı altında ilgili soruna ve getirilen önerilere yer verilmiştir. İhlallerin tespitine yönelik incelemeye alınan itirazen şikayet başvurularındaki konu ve işlemler bazen somut bir belge ve dokümana dayanırken bazen işleyişe dair mevzuata aykırılık iddiaları yer almaktadır. Kurul kararlarından tasnif edilen iptal nedenlerinin yer alan Tablo 6’da, 2019 yılı baz alınarak en yüksek yüzdeliğe sahip ihlalden başlamaktadır. 2010 yılında aşırı düşük teklif açıklama nedeniyle verilen iptal kararları %47 ile birinci sıradayken, 2015 yılında bu oran %29 ile ikinci sıraya düştüğü görülmektedir. İdari şartname kaynaklı iptal nedenleri 2010 yılında %26 iken 2015 yılında bu oran %44 olmuştur. Diğer iptal nedenlerinin yıllar itibari ile oransal değişiminde büyük bir farklılık bulunmamaktadır. Tablo 7’de verilen idari şartname kaynaklı yıllara göre iptal karar sayıları incelendiğinde, % 24 iş deneyim belgesi, % 10 teklif mektubu, % 7,5 ticaret sicil gazetesi, makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgelerin tüm belgelerin yaklaşık yarısını oluşturduğu görülmektedir.

Çalışma kapsamında tespit edilen ihlallerin başında ihale dokümanını oluşturan idari ve teknik şartnamelerde yapılan hatalar gelmektedir. İdari şartnamede ihale dokümanı kapsamında sunulması istenilen yeterlik kriterlerinin belgelendirilmesi aşamasında yapılan en sık hatalar açıklanmaktadır. Yeterlilik kriterlerinin tespiti, istenilmesi ve onaylanması aşamalarında yapılan ihlaller idari şartname başlığı altında her bir yeterlik kriterine ait mevzuat ve yapılan hatalara yer verilmektedir. Bu kısımda yapılan ihlaller ihaleye iştiraki kısıtlayabileceği gibi ihaleye katılan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olabilir. Bu kapsamda;
• • Teknik Şartname,
• • Aşırı Düşük Açıklama,
• • İş Deneyim Belgesi
• • Teklif Mektubu
• • Ticaret Sicil Gazetesi
• • Makina, Tesis Ve Diğer Ekipmana Ait Belgeler
• • Belgelerin Sunuluş Şekli
• • Geçici Teminat
• • Teklif Fiyata Dahil Giderler
• • Diğer Belgelere ait ihlaller ve sonuçları ile öneriler şu şekilde özetlenebilir.

Teknik şartname kaynaklı sorun ve öneriler: teknik şartnamenin imzalanmaması, kanunlara aykırı düzenleme yapılması, teknik şartnameye verilen cevapların teknik dokümanda işaretlenmemesi, demosu uygun görülen isteklinin sonradan elenmesi, teknik şartnamedeki belgenin yeterlilik kriteri olarak belirlenmemesi, teknik şartnamedeki önemsiz maddelerin göz ardı edilmesi, ekipmanların teklif edilen ürün ile aynı marka olma şartı, firmanın sahip olması gereken ekipman sayısının fazlalığı, işlevsellik ve verimlilik için somut gerekçelerin belirlenmesi, hizmet alımlarında marka/model atıfı yapılması, kiralık araçlara düşük km zorunluluğu getirilmesi, ölçülerde “en az”, “en çok” kısıtlamalarının kullanılması, cihazların üretim kapasitesinin iş miktarı ile orantılı belirlenmesi, iş deneyim belgesi haricinde referans/tecrübe istenilmesi gibi hususlar itiraza konu olmuştur.

İhale işlem dosyasında yer alan bütün dokümanların kimler tarafından hazırlandığı ve kimler tarafından imzalandığının veya imzalanması gerektiğinin ihale onayı verilirken Gerçekleştirme Görevlisi ve Harcama Yetkilisince denetlenmesi sorunun çözümüne katkı sağlayacaktır. Teknik şartnamenin işin uzmanı olan kompetan üyelerle birlikte idari mali bir üye ile varsa hukuk müşavirliği personelinden oluşan bir komisyonca hazırlanması veya böyle bir komisyonca kontrol edilmesi hataların azaltılmasına katkı sağlayabilir. Teknik şartnamede istenilen belgeye ait ayrıntılı bilgi verilmesi, nereden alınması gerektiği veya nasıl hazırlanması gerektiğine yönelik örnek doküman eklenebilir. Teknik şartname hükümlerinin tamamının katalogdan gösterilmesinin mümkün olmadığı durumlarda demo ve numune değerlendirilmesi ile de karar verilebileceğinin hüküm altına alınması gerekir. Teknik şartnamenin standart form şeklinde bir örneğinin yayınlanarak, şartname bölümlere ayrılmalı ve hangi kriterlerin hangi başlık altında isteneceği bir kurala bağlanmalıdır. Teknik şartname hazırlama komisyonunun yanında teknik şartname kontrol komisyonu kurularak önemsiz veya rekabeti daraltıcı düzenlemelerin önüne geçilmelidir. Birden fazla kısımdan oluşan ve ayrı ayrı temin edilebilen ürünlerin aynı marka olması rekabeti doğrudan etkilediği göz önüne alınarak bu şartın mutlaka gerekçelendirilmesi zorunlu hale getirilmelidir. Firmanın sahip olması gereken cihaz/araç parkının fazlalığı ihale katılımı azaltacağı öngörüsüyle bu cihazların kapsam ve sayısı bir komisyon marifetiyle istenilerek dokümana eklenmelidir. Teknik özellikler belirlenirken verimlilik ve işlevsellik bakımından talep edilen özelliklerin somut gerekçelere dayandırılması gerekmektedir. Hizmet kalitesinin artırılması için belirlenen marka ve model belirleme kapsamının rekabeti daraltmayacak bir şekilde gerçekleştirilmesi, alternatif ürünlerin belirlenmesi ve bu zorunluluğun dokümanda gerekçeli açıklanması gerekir. İhaleye katılımın kısıtlandığı her düzenlemenin idari açıdan objektif ve somut gerekçelerinin bulunması ve bu gerekçelerin ihale dokümanında düzenlenmesi zorunlu hale getirilmelidir. Teknik şartnamede yer alan ölçü birimlerinin alt ve üst limitlerinin belirlenmesinde somut gerekçeler ve objektif kriterler tanımlanmalıdır. Veya üstün özellik bakımından fiyat dışı unsurlar kullanılmalıdır. Teknik şartnamelerde istekli tarafından işin yürütülmesi için istenilen cihaz kapasitesinin fayda-maliyet analizi yapılarak belirlenmesi gerekir. Teknik şartname hazırlanması ile ilgili standart form oluşturularak hangi başlık altında nelerin istenebileceği teknik şartname hazırlama komisyonlarının mevzuat dışı düzenlemelerinin önüne geçebilir.

Rekabeti Engelleyen Hükümlere ait sorun ve öneriler: firmanın sahip olması gereken ekipman sayısının fazlalığı, işlevsellik ve verimlilik için somut gerekçelerin belirlenmesi, hizmet alımlarında marka/model atıfı yapılması, kiralık araçlara düşük km zorunluluğu getirilmesi, ölçülerde “en az”, “en çok” kısıtlamalarının kullanılması, cihazların üretim kapasitesinin iş miktarı ile orantılı belirlenmesi, iş deneyim belgesi haricinde referans/tecrübe istenilmesi gibi hususlarda hatalar yapıldığı görülmektedir.
Firmanın sahip olması gereken cihaz/araç parkının fazlalığı ihale katılımı azaltacağı öngörüsüyle bu cihazların kapsam ve sayısı bir komisyon marifetiyle istenilerek dokümana eklenmelidir. Teknik özellikler belirlenirken verimlilik ve işlevsellik bakımından talep edilen özelliklerin somut gerekçelere dayandırılması gerekmektedir. Hizmet kalitesinin artırılması için belirlenen marka ve model belirleme kapsamının rekabeti daraltmayacak bir şekilde gerçekleştirilmesi, alternatif ürünlerin belirlenmesi ve bu zorunluluğun dokümanda gerekçeli açıklanması gerekir. İhaleye katılımın kısıtlandığı her düzenlemenin idari açıdan objektif ve somut gerekçelerinin bulunması ve bu gerekçelerin ihale dokümanında düzenlenmesi zorunlu hale getirilmelidir. Teknik şartnamede yer alan ölçü birimlerinin alt ve üst limitlerinin belirlenmesinde somut gerekçeler ve objektif kriterler tanımlanmalıdır. Veya üstün özellik bakımından fiyat dışı unsurlar kullanılmalıdır. Teknik şartnamelerde istekli tarafından işin yürütülmesi için istenilen cihaz kapasitesinin fayda-maliyet analizi yapılarak belirlenmesi gerekir. Teknik şartname hazırlanması ile ilgili standart form oluşturularak hangi başlık altında nelerin istenebileceği teknik şartname hazırlama komisyonlarının mevzuat dışı düzenlemelerinin önüne geçebilir.

Numune değerlendirmeye dair sorun ve öneriler: Teknik Şartname hükümlerinin opsiyonel kullanılması, Yetkisiz numune değerlendirilmesi, Tek numunenin iki kez farklı değerlendirilmesi, Kararlarda kesin ifadeler kullanılmaması, Numune değerlendirme raporu düzenlenmemesi, Numune değerlendirmenin nasıl, ne zaman, nerede ve kim tarafından yapılacağının bilinmemesi gibi hususlarda uyuşmazlık olduğu görülmektedir.
Teknik şartnameyi hazırlayan teknik kompetanların teknik kriter belirlerken opsiyonel olan veya olmayan hususların belirlenmesinde daha hassas olmaları konusunda dikkatleri çekilmelidir. Bu tür hataların önüne geçilmesi için Standart Teknik Şartname formu hazırlanmalıdır. İhale sürecinde görüş alınması, rapor tutulması gibi ihalenin uzman üyelerinin gerçekleştirmesi gereken işlemlerin komisyon üyeleri tarafından gerçekleştirilmesi ve standart formlar hazırlanarak komisyon üyelerinin imzası açılmalıdır. Numune istenilen ihale dokümanlarında numune alma, kayıt, kabul, değerlendirme ve raporlama aşamalarının bir standarta tabi olmaları ve ihale öncesi isteklilerin bilgisine sunulması gerekir. Teknik şartname hazırlayan ile numune değerlendiren çoğunlukla aynı kişi olmadığı için teknik şartnameye uygunluktan ziyade idarenin ihtiyacının karşılanıp karşılanmadığı yanılgısına düşmemek adına teknik şartname kontrol listesi (çek-list) oluşturulmalıdır. İhale komisyonu tarafından yürütülen her işlemin kayda alınması, raporlanması ve buna ilişkin belge düzenlenmesi için komisyon üyeleri ihale öncesi bilgilendirilmelidir. Numune değerlendirme ihale komisyon çalışmalarının bir bölümünü oluşturması nedeniyle bu sürecin şeffaf ve güvenilir olması için her aşamasının isteklilerin katılımının sağlanabilmesi, denetlenebilir ve kanıtlanabilir bir değerlendirme olması için isteklilerin bu süreç ile ilgili tam bilgiye sahip olmaları sağlanmalıdır.

Teknik özelliklere dair sorun ve öneriler: Teknik Şartnamenin imzalanmaması, Kanunlara aykırı düzenleme yapılması, Teknik şartnameye verilen cevapların teknik dokümanda işaretlenmemesi, Demosu uygun görülen isteklinin sonradan elenmesi, Teknik şartnamedeki belgenin yeterlilik kriteri olarak belirlenmemesi, Teknik şartnamedeki önemsi maddelerin göz ardı edilmesi, Ekipmanların teklif edilen ürün ile aynı marka olma şartı gibi hususlarda hatalar yapıldığı görülmektedir.

İş deneyim belgesine ilişkin sorun ve öneriler; iş deneyim belgesinin yetkili bir kuruluş tarafından düzenlenmemesi, birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi, benzer iş olarak sunulması gereken faturaların tamamlattırılmaması, sözleşme süresi içeresindeki faturaların değerlendirilmesi, benzer iş tanımına uygunluğun değerlendirilmesi, iş deneyim belgesinin her bir kısım için ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği hususlarında hataların yapıldığı görülmektedir.

Özel sektör iş deneyim belgelerinin düzenlenmesine ilişkin standart bir düzenleme bulunmamaktadır. Sözleşmeyi imzalayan firmaların beyan ve kayıtlarının tutulduğu, bu sözleşmeye ilişkin bilgilerin, birim fiyatların, personel çalıştırılması öngörüldüğü takdirde sigorta primlerinin ve faturaların yer aldığı elektronik bir platform kullanılması, özel iş tecrübesine ilişkin sorunları azaltabilir. Benzer iş tanımlarının belirlenmesinde rekabeti daraltacak ifadelere yer verilmemesi için; EKAP üzerinden iş deneyim belgesi almanın zorunlu olduğu düşünüldüğünde, iş deneyim belgesi-benzer iş uygunluğunun sistematize edilmesi rekabeti artırabilir. Özel sektörde yapılan işler için standart bir form belirlenmeli ve birim fiyatlar, fatura tutarları ve belge tarihleri kayıt altına alınmalıdır. Benzer iş tanımlarının belirlenmesi yetki ve sorumluluğu tamamen idareye ait olmakla birlikte, belirli işler de dahil olmak üzere benzer iş tanımlarının İhale İlanı gönderme aşamasında Kamu İhale Kurulu tarafından denetlenmesi rekabet koşullarının artmasında etkili olabilir. İhale komisyonu üyelerine ve sekretaryayı yürüten satın alma çalışanlarına ihale değerlendirme aşamaları konusunda eğitim verilmesi, ihlallerin azaltılmasına katkı sağlayacaktır.

Teklif mektubuna ilişkin sorun ve öneriler; teklif tutarlarının yazımında yanlış ayıraç kullanılması, birim fiyat miktarının günlük maliyet yerine toplam maliyet yazılması, birim fiyat teklif cetvelinin bazı sayfalarında imza ve kaşenin olmaması, birim fiyat teklif cetvelinde 0,00 tl öngörülen teklifin geçerli olup olmadığı, teklif edilen birim fiyatların çarpımında veya toplamında hata bulunması, teklif edilen bedelin sadece yazı ile yazılmış olması, birim fiyat teklif cetvelin bulunan toplam tutarda elle düzeltme yapılması, teklif edilen bedelin yazı ile rakamın birbirinden uyumsuz olması konularında ihlaller yapıldığı görülmektedir.

Teklif cetvelinde yapılan standart dışı hata ve eksikliklerin mevzuatta yeri olup olmadığı ve teklifin değerlendirilmesinde tereddüt yaratıp yaratmadığı hususları birlikte değerlendirilmelidir. Elektronik ihalelerde teklif cetvelinde yapılan hataların azaldığı görüldüğünden ihalelerin elektronik yapılması teşvik edilmelidir. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde her bir kısmı ayrı bir ihale gibi değerlendirmek gerekmektedir. Birim fiyat teklif cetvellerinde kısımların toplamını oluşturan toplam tutar değerinde yapılan hataların ödemeye esas teklifi değiştirmeyeceğinden tekliflerin geçerli kılınacağı standart forma eklenmelidir.

Ticaret sicil gazetesine ilişkin sorun ve öneriler: ticaret sicil gazetesindeki adres ile teklif mektubundaki adresin örtüşmemesi, ticaret sicil gazetesinde t.c. kimlik numarasının yer almaması, ticaret sicilinin son durumu gösterir nitelikte olmaması, ticaret sicil gazetesinde faaliyet konusu işin yer almaması, gerçek kişi istekli tarafından ticaret sicil gazetesinin sunulmaması, tescil belgesinin ticaret sicil gazetesi yerine sunulması yapılan ihlallerdendir.
Ticaret Sicil Gazetesinde bulunması gereken asli unsurların dışında tereddüt oluşturabilecek hususların bilgi tamamlama kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Ticaret sicil gazetesinde temsile yetkili olan görevlilerin belirtilmemesinin asli unsur eksikliği kapsamında olduğu yeterlilik değerlendirmesinde kontrol edilmelidir. Ticaret sicil gazetesinde yer alması gerek zorunlu asli unsurların yeterlilik değerlendirmesi aşamasında kontrol listesi oluşturularak denetlenmesi gerekmektedir. Ticaret sicil gazetesine ilişkin değerlendirmenin sadece idari şartnamenin yeterlilik kriterlerine göre yapılabileceği komisyon üyelerinin eğitimine eklenmelidir. İsteklilerin ihale konusu işte faaliyet gösterdiğini gerçek ve tüzel kişiler tarafından hangi belgelerle tevsik edeceği idari şartnamenin yeterlilik kriterleri başlıklı 7’nci maddesinde ayrıntılı olarak yazılmaktadır. Komisyon üyelerinin değerlendirme aşamaları ile ilgili eğitim eksikliğinin giderilmesi sorunları azaltacaktır. Ticaret sicil gazetesi yerine sunulabilecek belgelerin belgeyi düzenleyen kuruluş tarafından teyidi yapılarak değerlendirmeye devam edilmelidir.
Makine, Tesis ve Diğer Ekipmana dair sorun ve öneriler; istekliler tarafından kendi malı olan araçlara ilişkin tevsik edici belgeleri sunamamaları, araçların isteklilerin kendi malı olması gerektiğine dair düzenlemeler, isteklilerin kendi malı olduğuna dair belgelendirmenin sözleşme aşamasında istenilmesi, isteklilerin kendi malı olması istenilen araçların bir marka veya model işaret etmesi, makineye ilişkin istenilen kriterlerin smmm raporu ile tevsik edilmesi gibi sorunlar nedeniyle ihalenin kesintiye uğradığı görülmektedir.
İsteklinin kendi malı olmasına dair belirlenen kriterlerine yasal bir alt veya üst sınır belirlenmesi farklı uygulamaların önüne geçecektir. İsteklinin kendi malı olması gereken demirbaşların tevsik edileceği aşamanın ihale dosyasında veya sözleşme aşamasında olduğu dokümanda belirtilmelidir. Teknik özelliklere ait kriterlerin rekabeti kısıtlamadığı, kriterleri belirleyenlerce güvence altına alınarak taahhüt edilmelidir. İsteklinin kendi malı olan demirbaş malzemelerin nasıl tevsik edileceği ve değerlendirileceği hakkında komisyon üyelerine verilen eğitimler yenilenmelidir. İsteklinin kendi malı olması gereken demirbaşların teknik kriterlerin tevsik edileceği dokümanların Mali Müşavirlerle düzenlenebileceği eğitimlerde vurgulanmalıdır. Kendi malı olması istenen demirbaşlara ait kriterlerin belirlenmesinde uyulması gereken hususlar ikincil mevzuatla düzenlenmelidir.
Belgelerin Sunuluş Şekline dair sorun ve öneriler: referans listesinin bir yeterlik belgesi olarak tekliflerle birlikte istenmesi, ymm ve smmm onayı olmayan maliyet analiz raporları, faturayı düzenleyen firmanın imza ve kaşesinin bulunmaması, aşırı düşük açıklaması için sunulan belgelerin fotokopi olması, katalog dilinin türkçe olmaması, yürürlükteki mevzuat hükümleri aksine düzenleme yapılması, “aslı idarece görülmüştür” şerhinin kimin yapması gerektiği, teyidi yapılabilen evraklar için şekil şartlarının aranmaması, elektronik ihalelerde, sonradan “aslı gibidir” şerhinin düşülmesi, fax kullanılarak gönderilen belgelerin hukuken bağlayıcı olmaması, amortisman tablosunun (listesinin) amortisman defteri yerine kullanılması, iş deneyim belgesi olarak sunulan diplomanın yabancı dilde olması, tekliflerin iki kopya halinde istenilmesi belgelerin sunuluş şekline aykırılığı nedeniyle şikayete konu bazı hususlardır.

Mevzuatta düzenlenen mesleki ve teknik yeterlilik kriterlerinin haricinde rekabeti daraltıcı yeterlilik düzenlemelerine yer verilmemesi gerektiği hakkında eğitimler yenilenmelidir. Komisyon üyelerinin belge değerlendirmelerinde ihale öncesi bir kontrol listesi oluşturulması hataların azaltılmasını sağlayabilir. İdare adına belge asıllarının kontrol edilerek şerh düşülmesi işleminde görevli olan personel önceden görevlendirilmeli ve bu işleme ilişkin eğitimler verilmelidir. Teklif kapsamında sunulacak bütün belgelerin aslı ve onaylı olması, tüm belgelerin düzenleyenler tarafından imzalanması ve kaşeli olması gerektiği hakkında eğimler yenilenmelidir. Mevzuat değişikliklerinin takip edilebilmesi için ihale eğitimlerinin güncel olarak verilmesi ayrıca önem arz etmektedir. Elektronik haberleşme, iletişim ve bilgisayar yazılım ve programları sayesinde Kamu kurumlarının düzenlemiş olduğu belgelerin erişimi idarelerce kolaylıkla yapılabilmektedir. Özellikle elektronik ihalelerde sunulan belgelerin kamu kurumları adına teyidi yapılabildiği için bu belgelerin aslının istenilmemesi gerekmektedir. E-teklif uygulamasının yaygınlaşması ile birlikte kullanıma dair eksikliklerin ve hataların azalması beklenmektedir. Fax gönderim teyidinin yapılma zorluğu nedeniyle aslı istenen belgelerin yerine fax çıktısının kullanılamayacağı eğitimlerde tekrarlanmalıdır. İhale komisyon çalışmaları sırasında mevzuat boşluğu nedeniyle tereddüt yaşanan hususların interaktif danışmanlık yapılacak bir sistemin kurulması, idarelerin daha isabetli karar verme noktasında yaklaşımlarını artırabilir. Kamu kurum ve kuruluşların web sitelerinden veya EKAP üzerinden teyidi yapılabilenlerin belgelerin sunuluş şekline uygunluğu aranmamasına hakkında eğitimler yapılmalıdır. İdarelerce güvenilirliği zedeleyecek uygulamalardan kaçınılması, ihalenin her aşamasının şeffaf olabilmesi için kanun ve mevzuatla düzenlenmemiş hususların bu ilkeleri zedeleyip zedelemediği tetkik edilmelidir.

Geçici teminata dair sorun ve öneriler; e-ihalede, ihale tarihinden sonra düzenlenmiş teminat mektubu, geçici teminatın iadesinde vergi borcu ve sgk pirim borcuna dair belge istenilmesi, geçici teminatın ne kadarının gelir kaydedileceği, geçici teminat mektubuna ait standart formdaki ibarelerin değiştirilmesi, geçici teminat mektubunda şirket unvanın eksik yazılmış olması, geçici teminat mektubunun ilan/davet tarihinden önce düzenlenmesi, geçici teminat mektubunun delgeçle delinmesi sonucu belgede tahribat yapılmış olması, geçici teminatın banka eft/havale yoluyla idare hesabına yatırılması gibi hususlar ihtilafa konu olmaktadır.

Mevzuatta yer almayan uygulama boşlukları nedeniyle tereddütlerin ile ilgili Kurum tarafından interaktif danışmanlık hizmeti sunulması ihale sürecinin kesintiye uğramasını engelleyebilir. Tip şartnameler haricinde dokümana eklenen düzenlemelerin mevzuata aykırılığı idarelerce denetlenerek bu konuda eğitimler yenilenmelidir. E-ihalelerde teklif kapsamında sunulması zorunlu olan belgelerden geçici teminatın da elektronik olarak düzenlenmesi geçici teminatta standart dışı değişiklik yapılmasını engelleyebilir. Özellikle pazarlık ihalelerinde isteklilerin sağlıklı bir teklif hazırlayarak istenen belgelerle ihaleye iştirak edebilecekleri makul bir süre verilmesi gerekmektedir.
Teklif Fiyata Dahil Giderlere dair sorun ve öneriler: teklif fiyata dâhil giderlerde belirsizlik olmaması, başka bir ihaleye konu edilebilecek bir ihtiyacın teklif fiyata edilmesi, yükleniciden kaynaklı fesihlerde sonraki alım zararlarının yükleniciden tazmin edileceği düzenlemesi, miadı dolan ürünlerin değişimi konusunda belirsizlik olması, bakım esnasında gerekli olması halinde parça değişikliğinin olması, ihale konusu işte çalışan personel giderinin teklif fiyata dahil edilmemesi gibi hususlar şikayete konu olmuştur.
Teklif fiyata dahil her giderin idarelerce yaklaşık maliyet hesabına da dahil edilmesi gerekmektedir. Bu yüzden teklif fiyata dahil giderler için teklif cetvelinde açılan bir satırda bu giderlerin gösterilmesi hem idareler açısından hem de istekliler açısından tereddütleri giderebilir. Mal, hizmet ve yapım işinin bir arada ihale edilmesinin zorunlu olduğu durumlar bir prosedüre tabi tutularak ön izin veya limit sınırlaması vb bir düzenleme getirilebilir. İsteklilerin teklif oluşturmasında tereddüt yaşayabileceği veya teklif fiyata dahil giderlerde belirsizlik oluşturacak düzenlemelerin yapılmaması ile ilgili eğitimler yenilenmelidir. İdarelerce ihtiyaçların temininde yaşanabilecek risklerin tamamının yüklenici üzerine bırakılması, teklif verilen tutarın artmasına neden olacağından idarelerce alınabilecek önlemler ile risklerin azaltılması yoluna gidilmelidir. Teklif fiyata dahil giderlere ilişkin düzenlemelerde isteklilerin tekliflerini sağlıklı hesaplayabilmesi için hesaplanabilir, somut ve sınırları belirli olan giderler öngörülmelidir. Teklif fiyata dahil giderler ihale öncesi hazırlık işlemlerinin önemli bir bölümü olarak titizlikle hazırlanması gerekmektedir. Burada yapılacak mevzuat dışı bir düzenleme ihalelerin iptal edilmesi ile sonuçlandığı görülmektedir. Bu sebeple bu konuda görev alan personelin eğitimleri düzenli bir şekilde verilmelidir.
Diğer iptal nedenlerine dair sorun ve öneriler: ihale dosyasının teslimi ile EKAP kaydının farklı bir zamanda oluşturulması, isteklinin teklifinin birinci oturumda sehven açıklanmaması, süresinden önce sözleşmeye davet yazısı gönderilmiş olması, isteklilere son (ikinci) fiyat tekliflerini ne zaman vereceklerinin sözlü olarak bildirilmesi, ihale zarfının idarece ihale saatinden önce sehven açılması, sistem kaynaklı bir problem nedeniyle dosya alımının uzatılması, pazarlık ihalelerinde son fiyat teklifinin ilk fiyat teklifinden yüksek olması, harcama yetkilisinin üst amirlerinin ihale komisyonunda görevlendirilmesi, teklif veren isteklilerin ihale sonrası komisyon çalışmalarına katılması, teklif zarfının kapanan kısmının kaşelenip imzalanmaması, idareye sunulan dosyalara ait belgelerin dizi pusulasının olmaması gibi hususlarda uyuşmazlık olduğu görülmektedir.

İdareye dosya teslimi sırasında güvenilirlik ilkesini zedeleyecek uygulamalara mahal verilmemesi adına iş akış prosedürleri hazırlanarak bu kurallara riayet edilmesine özen gösterilmelidir. Tekliflerin alınması, açılması, açıklanması aşamalarında isteklileri tereddütte bırakacak uygulamalar ihalenin iptali ile sonuçlanmasına neden olacağı ihtimali göz önünde bulundurularak bu aşamaların isteklilerin huzurunda gerçekleştirilmesine özen gösterilmelidir. İsteklilerin yasal yollara başvuru sürelerini beklemeden sözleşmeye ilişkin işlem tesis edilmemesi gerekmektedir. İhale işleyişine dair tüm süreçlerin Ekap üzerinden gerçekleştirilmesi durumunda bu tür sorunların azalması beklenmektedir. İhale zarflarının sehven açılması durumlarında dosyanın dış yüzü fotokopi çekilerek tutanak altına alınıp ihalenin iptal edilmesi gerektirmektedir. İhale saatinin veya dosya teslim süresinin uzatılması güvenilirlik ve saydamlık ilkesini zedeleyeceğinden bu sürelere titizlikle riayet edilmesi önem arz etmektedir. İhale işleyişine dair oluşan tereddütlü durumlar için Kamu İhale Kurumu nezdinde veya Ekap üzerinden, şikayet ve itiraz beklenilmeden yol gösterici, cevap alınabilecek interaktif bir platform kullanılması süreçlerin uzamasını engelleyebilir. Mevzuatta açıkça yer almayan ancak genel teamüllere aykırı olabilecek hususlar için görüş alınabilecek bir müessese oluşturulması gereksiz düzenlemelerin ve itirazların önlenmesine katkı sağlayabilir. İhale işlemlerinin tekliflerin açılması ve açıklanması durumları hariç gizlilik içerisinde yürütülmesi hususunun komisyon üyeleri ve idare yetkililerince tesis edilmesi gerekmektedir. Her ne kadar teklifin esasını değiştirmese de bazı usul eksikliklerin kabul edilmesi saydamlık ve güvenilirlik ilkelerini zedeleyeceği unutulmamalıdır. Teklifin esasını değiştirmeyen, başvuruya dair taşıması zorunlu asli unsurlardan olmayan hususların neler olduğu konusunda uzman görüşüne başvurulabilir.

kaynak:

KAMU İHALE KURULU KARARLARI ÇERÇEVESİNDE İHALE İPTAL NEDENLERİ VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ
İhsan ÖZTUNÇ

Doktora Tezi