Kamu İhale Kurulunun 2022/DK.D-396 sayılı kararına ilişkin değerlendirme..
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı maddesinin uygulanmasına ilişkin esaslara dair tereddütlerin giderilmesine ilişkin olarak alınan10/8/2022 tarihli ve 2022/DK.D-292 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının 6.maddesinde; sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, idareden kaynaklanan nedenlerle veya mücbir sebep hallerinin ortaya çıkması üzerine yükleniciye süre uzatımı verildiği durumlarda, artırımlı fiyat farkının nasıl hesaplanması gerektiği hususu ele alınmış v e konu hakkında süre uzatımına bağlı fiyat farkı hesaplanmaksızın sadece artırımlı fiyat farkı hesaplanması gerektiğine karar verilmişti.
Ancak, Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 03/11/2022 tarih ve 2022/DK.D-396 sayılı kararında 2022/DK.D-292 sayılı kurul kararının 6. maddesine göre yapılan hesaplamaların uygulamada uyuşmazlıklara neden olduğu anlaşılmış olduğu,
Bu çerçevede;
1) Sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, idareden kaynaklanan nedenlerle veya mücbir sebep hallerinin ortaya çıkması üzerine yükleniciye süre uzatımı verildiği durumlarda, artırımlı fiyat farkı hesaplanması gerekliliğinin ortaya çıkması halinde, idarece artırımlı fiyat farkı ile süre uzatımına bağlı olarak ortaya çıkan fiyat farkının ayrı ayrı hesaplanmasına ve bu hesaplamalar neticesinde elde e dilen iki tutardan yüklenicinin lehine olan, diğer bir ifade ile daha yüksek tutarlı olan fiyat farkı tutarının ödenmesine,
2) 10/8/2022 tarihli ve 2022/DK.D-292 sayılı Kurul kararına göre önceden işlem tesis edilmiş sözleşmeler için bu karara (2022/DK.D-396 sayılı kararı) göre yeniden fiyat farkı hesabı yapılıp işlem tesis edilmesi gerektiğine,
karar verilmiş olduğu ifade edilmiştir.
Alınan yeni kurul kararı (2022/DK.D-396 sayılı kararı) ile 2022/DK.D-292 sayılı kararının 6. maddesine göre yapılan hesaplamaların uygulamada neden olduğu uyuşmazlıkları kısmen giderecektir muhakkak.
Ancak, yine de bu kararlar öncelikle sözleşme ile 4735 sayılı kanunda fiyat farkı verilebilmesi ile ilgili yer verilen “Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmü ile 4735 sayılı kanunun “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.” hükmüne aykırılık teşkil etmeye devam etmektedir.
Bunun yanında her iki kurul kararı 4735 sayılı kanunun geçiçi 6. maddesindeki artırımlı fiyat farkının uygulanması konusunda amaca/gerekçeye de uygun düşmemektedir.
Sözleşmesinde fiyat farkı olan yükleniciler fiyat farklarını arttırımlı olarak (B sabit kaysası 0,90 yerine 1,00 olarak) alabiliyorken, sözleşmesinde fiyat farkı öngörülmeyen yükleniciler, 2022/DK.D-396 sayılı kararda kıyaslama yapılması gerektiği ifade edildiğinden dolayı sözleşmede yer alan süre uzatımına bağlı olarak ortaya çıkabilecek fiyat farkını veya artırımlı fiyat farkı alamayabileceklerdir.
Bu durumda fiyat farkının eksik ödenmesi sebebiyle hakları zarar görenler neler yapabilir;
-Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 2022/DK.D-396 sayılı kararının İdari Yargıda iptalinin talep edilmesi,
-İdareye yapılacak hem artırımlı fiyat farkı hem de süre uzatımından kaynaklanan fiyat farkının ödenmesi talepli başvurunun reddi üzerine hem 2022/DK.D-396 sayılı kararı hem de 2022/DK.D-292 sayılı kararının iptali talebiyle İdari Yargıda dava açılması,
-Yahut her ne kadar ihtirazi kayıt düzenlemelerinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş ise de idarelerce düzenlenecek hak edişlere ihtirazi kayıt konularak Adli Yargı yerlerinde doğrudan alacak davası açılması yolları hak arama yöntemleri olarak tercih edilebilir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Karar Tarihi: 03/11/2022
Karar No:2022/DK.D-396
Gündem Konusu: 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi
10/8/2022 tarihli ve 2022/DK.D-292 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında, sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, idareden kaynaklanan nedenlerle veya mücbir sebep hallerinin ortaya çıkması üzerine yükleniciye süre uzatımı verildiği durumlarda, artırımlı fiyat farkının nasıl hesaplanması gerektiği hususu ele alınmış ve konu hakkında süre uzatımına bağlı fiyat farkı hesaplamasına dair Fiyat Farkına İlişkin Esasların ilgili hükümleri uygulanmaksızın sadece artırımlı fiyat farkı hesaplanması ve bu hesaplamanın Esasların 6 ncı maddesindeki hükümler çerçevesinde yapılması gerektiğine karar verilmiştir.
Ancak, bazı durumlarda anılan Kurul kararına göre yapılan hesaplamanın uygulamada uyuşmazlıklara neden olduğu anlaşılmış olup bu çerçevede;
1) Sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, idareden kaynaklanan nedenlerle veya mücbir sebep hallerinin ortaya çıkması üzerine yükleniciye süre uzatımı verildiği durumlarda, Esasların 6 ncı maddesine göre artırımlı fiyat farkı hesaplanması gerekliliğinin ortaya çıkması halinde, idarece artırımlı fiyat farkı ile süre uzatımına bağlı olarak Fiyat Farkına İlişkin Esasların ilgili hükümleri uyarınca ortaya çıkan fiyat farkının ayrı ayrı hesaplanmasına ve bu hesaplamalar neticesinde elde edilen iki tutardan yüklenicinin lehine olan (daha yüksek tutarlı olan) fiyat farkı tutarının ödenmesine,
2) 10/8/2022 tarihli ve 2022/DK.D-292 sayılı Kurul kararına göre önceden işlem tesis edilmiş sözleşmeler için bu karara göre yeniden fiyat farkı hesabı yapılıp işlem tesis edilmesi gerektiğine,
Oybirliği ile karar verildi.