Kanunsuz Emir Uygulanamaz Gaziantep Avukat Ali Tümbaş

Amir memur ilişkisi ve hiyerarşik bağlantıların sonucunda ortaya çıkan emir kavramı idare hukukuna ait bir kavramdır; TCK ve AsCK’da tanımlanmış bir kavram değildir. Bu makalemizde emir nedir? Sorusuna cevap verilecektir.

Devlet memurları, yürütmekte oldukları görevler bakımından amir konumunda iseler, çalışmakta oldukları kurumlarda kanun, tüzük ve yönetmeliklerle belirlenmiş kendisine atfedilen görevleri eksiksiz ve zamanında hem yapmak hem de yaptırmak ile sorumludurlar. Burada yaptırmak ile sorumluluk şu şekilde izah edilebilir, idari kurum amirleri kendilerine atfedilen görevleri yerine getirirlerken amiri bulundukları kurum memurlarına emir verebilmektedirler.

Bu doğrultuda kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan Devlet Memurları da çalıştıkları idari kurumlarda bağlı oldukları amirlerinden aldıkları emirleri yerine getirmek zorunluluğu altındadırlar. Fakat amir tarafından verilen her emrin yerine getirilmesi doğru olmayıp işbu emirlerin yürürlükte olan mevzuata aykırı olduğunun düşünülmesi yahut emrin suç teşkil ettiğinin düşünülmesi halinde memurlar tarafından izlenilecek yol önem teşkil etmektedir.

Kanunun Hükmü ve Amirin Emri(TCK Madde 24)

(1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.

(2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.

(3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.

(4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.

TCK Madde 24 Gerekçesi

Hükûmet Tasarısının “Kanunun hükmü ve amirin emri” başlıklı 27 nci maddesinin iki ve üçüncü fıkraları değiştirilmiştir. Hiyerarşik yapı içinde amirin verdiği emrin hukuka uygun olması hâlinde, verilen bu emrin yerine getirilmesi de hukuka uygun olacaktır. Amirin emri, hukuka aykırı olmasına rağmen, bu emir emredilen açısından bağlayıcı olabilir.

Anayasamıza göre; kamu görevlileri, görevlerini ifa ederken amiri durumundaki kişilerden aldıkları emirleri hukuka aykırı bulmaları hâlinde, bu emri “yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir”ler. Ancak, emir hukuka aykırı olmakla beraber, amir “emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu hâlde emri yerine getiren sorumlu olmaz” (madde 137, fıkra 1).

Bu durumda emri yerine getiren açısından bir hukuka uygunluk nedeni değil, bir sorumsuzluk nedeni söz konusudur. Yerine getirme zorunluluğu, esasen hukuka aykırı olan emri hukuka uygun hâle getirmez. Ancak, hiyerarşik yapı dolayısıyla, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Bu durumda sorumluluk, emri verene aittir. Hükûmet Tasarısındaki hükümde, bu durumda emri verenin de sorumluluktan kurtarılmasına yönelik bir ifadeye yer verilmişti. Yapılan değişiklikle bu yanlışlık düzeltilmiştir.

Emir, hukuka aykırı olmanın yanı sıra, ayrıca suç da teşkil edebilir. Anayasamız, konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesine “hiçbir surette” izin vermemektedir (madde 137, fıkra 2). Bu durumda emri “yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz”. Maddenin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle Anayasanın söz konusu hükmüyle paralellik sağlanmıştır.

Hukuka Aykırı Emir ve Konusu Suç Teşkil Eden Emir Nedir?

Anayasamızın 137.maddesinde düzenlenen “kanunsuz emir” başlıklı hükmün birinci fıkrasında konusu suç teşkil etmeyen kanunsuz emirlere ilişkin açıklama yapılmıştır. Buna göre: “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.”

Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise konusu suç teşkil eden kanunsuz emirden bahsedilmiştir. Buna göre: “Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.”

Kanuna/hukuka aykırı emir ve konusu suç teşkil eden emir kavramları birbirinden farklıdır. Amirin verdiği emir Anayasa, kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı olmakla beraber emrin yerine getirilmesi suç teşkil etmiyorsa, emri yerine getirecek olan memurun bu aykırılığı emri veren amirine bildirmesi gerekir.

Fakat amir bu aykırılığa rağmen emrin yerine getirilmesinde ısrar eder ve emri yazılı olarak yinelerse memur bu emre uymak zorundadır. Amir ısrarına rağmen emri yazılı olarak yinelemezse memur bu emre itaat edemeyecektir. Yani kanuna aykırı emrin yerine getirilmesinin ön şartı emrin yazılı olarak yinelenmiş olmasıdır.

Konusu suç teşkil etmeyen kanuna aykırı emrin yerine getirilmesinden bir sorumluluk doğarsa, bu sorumluluk emri veren amire aittir. Ancak konusu suç teşkil eden kanuna aykırı emrin yerine getirilmesinde sorumluluk hem emri veren amire hem de emri yerine getiren memura aittir.

Yani konusu suç teşkil eden bir emri yerine getiren memur ben verilen emri yerine getirdim diyerek sorumluluktan kurtulamaz, işlediği suçun faili olur. Konusu suç teşkil eden emre hiçbir şekilde itaat edilemez, itaat edilmedi diye de amire karşı bir sorumluluk söz konusu olmaz.

Konusu suç teşkil eden emri veren amir bakımından azmettirme hükümleri uygulanır. Emri veren amirin cezalandırılabilmesi için emri alan memurun konusu suç teşkil eden fiili işlemesi ya da bu fiile teşebbüs etmesi gerekir. Memur, konusu suç teşkil eden emri yerine getirmezse amirin bu emri vermek sebebiyle sorumluluğu ve cezalandırılması söz konusu olmaz.

Oysa AsCK’na göre konusu suç teşkil eden emir yerine getirilse de getirilmese de emri veren amirin konusu suç teşkil eden bir emir vermek gerekçesiyle sorumluluğu ve cezalandırılması söz konusu olacaktır.

Bu konu hakkında benzer makaleler için tıklayın

Avukatlarımızca Hazırlanan Makalelerimiz

Gaziantep aile hukuku	Gaziantep velayet avukatı
Gaziantep boşanma avukatı	Gaziantep en kısa sürede boşanma
Gaziantep anlaşmalı boşanma avukatı	Gaziantep aile mahkemesi
Gaziantep çekişmeli boşanma avukatı	Gaziantep online danışman

Gaziantep Adliyesi İletişim Bilgileri
( 0342 ) 321 36 36
Gaziantep Adalet Sarayı Ana Hizmet Binası : Zeytinli Mah. Turgut Özal Bulv. No:1/1 27500