Kefalet sözleşmesi kişisel teminat amacı sağlayan bir sözleşmedir. Bu sözleşme ile kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı kişisel olarak temin edememesinin sonuçlarını üstlenmektedir. Borçlunun borcunu alacaklıya kişisel olarak temin etmeyi amaçlayan kefilin sorumluluğu sınırsız değildir. Bu sınır Türk Borçlar Kanunu’nun 589.maddesinde belirtilmiştir. 589.madde 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun da kefilin sorumluluğunu belirleyen 490.maddeden daha farklı şekilde kaleme alınmıştır. Bu farklılıkların başında kefilin azami bir miktar ile kefalet sözleşmesinden sorumlu olacağı hükmü getirilmiştir. Yine 589.maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda yer verilmemiş olan hükümler düzenlenmiştir.
I. Kefilin Azami Miktar İle Sorumluluğu:
Kaynak kanun olan İsviçre Borçlar Kanunu’nda da kefilin sorumlu olduğu azami bir miktar bulunmaktadır. Bu husus İsviçre Borçlar Kanunu’nun 499.maddesinin birinci fıkrasında kefilin bütün hallerde kefalet sözleşmesinde belirtilmiş azami miktar ile sorumlu olacağı belirtilmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda kefilin azami bir miktara kadar sorumlu olduğu hükmünün yer almadığını belirtmiştik. Ancak yürürlükten kalkan borçlar kanununun 484.maddesinde kefaletin geçerli olabilmesi için kefilin sorumlu olduğu azami miktarın kefalet sözleşmesinde gösterilmesi gerektiği doktrin tarafından kabul edilmekteydi. Kefilin sorumluluğunu düzenleyen 489.madde de böyle bir sınırlamanın gösterilmemiş olması çelişkiyi ortaya çıkardığı yeni Türk Borçlar Kanunu’nda 589.madde ile kefilin sorumluluğunun belli bir azami miktar ile sınırlı olacağı ve bu sınırın aşılamayacağı hükmünün getirilmiş olması eski borçlar kanunu zamanında yapılan tartışmalarında son bulmasını sağlamıştır.
Ancak, kefilin kendi temerrüdünden dolayı ortaya çıkan temerrüt faizleri ve kefilin şahsına yönelik dava ve takip masrafları sorumluluk dışında kalacaktır. Bu masraflar, kefalet sözleşmesinde gösterilen azami miktarı aşsa bile kendi temerrüdünün yasal sonuçlarından sorumlu olacak ve alacaklı herhangi bir sınırlamaya bağlı olmadan bu masrafları talep edebilecektir.
II. Kefilin Borcun Aslından Doğan Sorumluluğu
Kefilin borcunun başlıca unsuru, kefil olunan borcun aslıdır. Türk Borçlar Kanununun 589.maddesinin ikinci fıkrasında da kefilin borçlunun asıl borcundan sorumlu olduğu belirtilmiştir. Kefalet, asıl borcu güvence altına alan fer’i nitelikte bir borçtur. Fer’i nitelikteki kefalet borcu asıl borca bağlıdır ve asıl borcun varlığı ile kefalet borcu varlığını sürdürür. Asıl borç, kefilin kefalet sözleşmesinde güvence altına almış olduğu borç olmalıdır. Kefilin sorumluluğunu üstlendiği borç ile borçlunun asıl borcu aynı olmadığı takdirde kefilin söz konusu borçtan sorumlu olmayacağı belirtilmektedir.
Buna göre asıl borç kefalet sözleşmesinden bağımsız alacaklı ile esas borçlu arasındaki ilişkiye bakılarak belirlenmelidir.
Kefalet sözleşmesinde belirtilen borç miktarı ise asıl borç değildir, burada gösterilmiş olan borç kefilin hangi oranda sorumluluk altına girip takip edilebileceğini göstermektedir.
Kefalet sözleşmesi kefil ile alacaklı arasında kurulduktan sonra, borçlu ile alacaklı arasında var olan asıl borç miktarında bir takım değişiklikler oluşabilir. Bu değişiklikler borçlunun iflası veya aczi gibi taraf iradeleri dışında gelişebileceği gibi asıl borçlu ve alacaklının istekleri doğrultusunda da ortaya çıkabilir. Yine meydana gelen değişiklik asıl borçta bir azalma meydana getirebileceği gibi asıl borcun artmasına da neden olabilir. Asıl borçta sonradan meydana gelen bir azalma söz konusu olduğunda kefilin bu azalmadan yararlanması gerektiğini belirten görüşe göre bu durum kefalet sözleşmesinin fer’i niteliğinden kaynaklanmaktadır ve kefaletin fer’i niteliği gereği kefilin sorumluluğunun asıl borçlunun sorumluluğundan daha ağır olmaması gerektiği belirtilmektedir. Bunun yanında örneğin kefil, asıl borcun bir kısmına kefil olmuşsa ve asıl borçlu da alacaklıya kefilin sorumlu olduğu kefalet miktarının bir kısmını ödemişse, bu halde asıl borçta bir azalma meydana gelecektir ancak alacaklı Türk Borçlar Kanunu m.100’de belirtilen “ Alacaklı, alacağın bir kısmı için kefalet, rehin veya başka bir güvence almış ise, borçlu kısmen yaptığı ödemeyi, güvence altına alınan veya güvencesi daha iyi olan kısma mahsup etme hakkına sahip değildir.” hükmü gereği asıl borcu azaltan bu ödemeyi kefilin sorumlu olduğu miktardan düşmeyebilir. Bu takdirde asıl borçta bir azalma meydana gelmesine rağmen kefilin sorumluluğu değişmemiş olacaktır. Kefilin sorumluluğunun kapsamı, asıl borç ile sınırlı olması nedeniyle asıl borçta sonradan meydana gelen artışlardan kefil sorumlu olmayacaktır 12 . Buna karşılık asıl borç miktarında meydana gelen değişiklik kanundan, sözleşmeden ya da işin gereğinden kaynaklanıyorsa kefilin bu miktardan sorumlu olacağı sonucuna varılabilir.
Türk Borçlar Kanununun 589.maddesinin ikinci fıkrasında “Aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa, kefil belirtilen azami miktarla sınırlı olmak üzere aşağıdakilerden sorumludur” hükmünün yer alması kefilin sözleşme ile aksi kararlaştırılarak, belirlenen azami miktarın üstünde de sorumluluk altına sokulabileceğini ifade etmektedir. Yine kefil alacaklıya karşı asıl borcun kapsamının genişlediği her halde bu borçtan sorumlu olacağını belirtmişse, kefilin artan orandan sorumlu tutulması mümkün olacaktır.
III. Kefilin Asıl Borçlunun Kusur Veya Temerrüdünden Doğan Sorumluluğu
Türk Borçlar Kanununun 589. maddesinde kefilin borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçlarından sorumlu olacağı belirtilmiştir. Bu hüküm gereği kefil, borçlunun borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi nedeniyle Türk Borçlar Kanunu madde 112 çerçevesinde “ Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür .” yani borçlu ortaya çıkan müspet zarardan sorumlu olacaktır. Buna ek olarak kefil, borçlunun temerrüde düşmesinin kanuni sonuçları olan gecikme tazminatı, beklenmedik hal sebebiyle doğacak zarar, esas borcun para borcu olması halinde temerrüt faizi ve diğer zararlardan da madde 118 “ Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür .” hükmü gereğince sorumlu olacaktır.
Türk Borçlar Kanununun 589.maddesin dördüncü fıkrasında 818 sayılı Borçlar Kanunu ve kaynak İsviçre Kanununda olmayan bir hükme yer verilmiştir. Bu hükme göre artık kefalet sözleşmesinde kefilin cezai şarttan ve menfi zarardan sorumlu olacağı kararlaştırılamayacaktır. Söz konusu düzenlemenin aksi doğrultusunda işlem tesis edildiği takdirde de, kefilin cezai şart ve asıl borç ilişkisinin hükümsüz hale gelmesinden dolayı doğan zararlardan sorumlu olduğuna dair yapılan anlaşmalar kesin hükümsüzlük etkisini gösterecektir. Bu bağlamda kefil, asıl borçlunun kusuru nedeniyle sözleşmeyi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi nedeniyle, asıl borçlu ile alacaklı arasında kararlaştırılmış olan cezai şarttan sorumlu olmayacaktır. Yine kefil, asıl borçlunun kusuru nedeniyle alacaklının sözleşmeden dönerek sözleşmenin ifa edilmemesinden doğan menfi zararların tazmininden de sorumlu olmayacaktır.
Kanunda açıkça borçlunun kusurundan bahsedildiği için asıl borçlunun kusursuz sorumluluğundan doğan hallerinden de kefil sorumlu olmayacaktır. Asıl borçlunun kusurunun kanunî sonuçlarından sorumluluk, 589.maddenin dördüncü fıkrasında belirtildiği üzere aksi kararlaştırılmamışsa yalnızca sözleşmesinin kurulmasından sonraki evreyi kapsamaktadır. Bu nedenle asıl borçlunun sözleşme görüşmeleri sırasındaki kusurundan dolayı (culpa in contrahendo) kefil sorumlu tutulmayacaktır. Bunun içindir ki, kefili borçlunun sözleşme görüşmeleri sırasında vuku bulmuş olan irade sakatlığına dayanarak sorumlu tutmaya olanak yoktur.
IV. Kefilin Dava ve Takip Masrafları ile Rehinlerinin Tesliminin ve Rehin Haklarının Devrinin Sebep Olduğu Masraflardan Sorumluluğu
TBK md. 589/2’de “ Alacaklının, kefile, onun borcu ödeyerek yapılmalarını önleyebileceği uygun bir zaman önce bildirmesi koşuluyla, borçluya karşı yönelttiği takip ve davaların masrafları ile gerektiğinde rehinlerin kefile tesliminin ve rehin haklarının devrinin sebep olduğu masraflar” ın kefilin sorumluluğu kapsamında olduğu düzenlenmiştir. Bu hüküm gereği kefilin dava ve takip masraflarından sorumlu tutulabilmesi için alacaklı tarafından kefile uygun bir süre verilip, borcunu ödeyerek kendisine karşı dava ya da takip açılmasını önleyebilme imkanının verilmiş olması gereklidir. Alacaklı tarafından kefile süre verilebilmesinin mümkün olması için öncelikle kefilin borcunun muaccel olması gerekmektedir. Eğer alacaklı tarafından kefile süre verildiğinde kefilin borcu henüz muaccel değil ise, kefil kendisine başvurulduğunda, kendisinin borcu muaccel olduğunda ödeme yapacağı def’isini ileri sürebilir.
V. Kefilin Akdi Faiz ile Tahvil Karşılığında Ödünç Verilen Ana Para Faizinden Sorumluluğu
Kefilin akdi faizden sorumluluğu 589.maddenin ikinci fıkrası gereği “ İşlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait ”tir.
Temerrüt faizi borçlunun temerrüdünün yasal sonuçları arasında değerlendirildiğinden taraflar sözleşme ile aksini kararlaştırmamış iseler kefilin azami sorumlu miktar gözetilerek bir yıllık sınırlamaya tabi olmadan kefilden talep edilebilmesi mümkün olacaktır. Tahvil karşılığı ödünç para verilmesi ise tüketim ödüncü sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Bu sözleşme ticari nitelikte ise Türk Borçlar Kanunu’nun 387.maddesi gereğince taraflar faiz kararlaştırmamış olsa bile kefilden tahvil karşılığında ödünç verilen anapara için faiz istenebilecektir.