Çocuğun, anne soyadını taşıyabilmesi bazı durumlarda mümkündür. Yakın zamana kadar hukuk sisteminde boşanma durumunda çocuğun velayetinin annesine verilmesi durumunda dahi babasının soyadını taşıması zorunluluğu bulunuyordu. Bu uygulamanın hukuki dayanağını ise 1934 tarih ve 2525 sayılı Soyadı Kanunu’ nun 4. Maddesi oluşturuyordu. Bu madde “Soyadı seçme vazifesi ve hakkı evlilik birliğinin reisi olan kocaya aittir. Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır” şeklindeydi.
Anayasa Mahkemesi, Soyadı Kanunu’ nun söz konusu maddesini, Anayasa ve Türkiye’ nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere aykırı olduğu gerekçesi ile 08.12.2011 tarihli kararıyla iptal etmiş ve bunun sonucunda da velayeti anneye verilen çocuğun, annesinin soyadını alabilmesi nin yolu açılmıştır.
İçerik
Anayasa Mahkemesi’nin de karar gerekçesinde belirttiği gibi, Soyadı Kanunu’nun iptal edilen 4. maddesi, cinsiyetçi yaklaşımıyla eşitliğe aykırı olduğu gibi, Türkiye’nin taraf olduğu Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medenî Haklar Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gibi uluslararası sözleşmelere aykırılık taşımaktaydı.
Son olarak “Avrupa Birliği uyum yasaları” çerçevesinde yapılan Anayasa ve kanun değişiklikleriyle iç hukukla da çelişkili hale gelmiş idi. İptal kararı ile bu çelişki ortadan kaldırılmıştır.
743 sayılı eski Türk Medeni Kanunu’ nun 152. maddesinde düzenlenen “koca evlilik birliğinin reisidir” ilkesi, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile kaldırılmış; bunun yerine 186. Madde ile “Birliği eşler beraberce yönetirler”, 188. Madde ile de “Eşlerden her biri, ortak yaşamın devamı süresince ailenin sürekli ihtiyaçları için evlilik birliğini temsil eder” gibi hükümler kabul edilerek eşlerin evlilik birliğinde eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu vurgulanmıştır.
Yine iptal edilen kanun maddesinin Anayasa’nın çeşitli hükümlerine aykırı bulunduğu AYM kararında belirtilmiştir. Anayasanın 10. maddesi; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 07/05/2004 – 5170 S.K./l. mad)
Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür…” Anayasa’nın 41.maddesi ise; “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır…” şeklindedir. Esas olarak Anayasa Mahkemesi’ nin iptal kararının dayanağını da bu hükümlere aykırılık tespiti teşkil etmektedir.
Belirttiğimiz gibi, Soyadı Kanunu ’ nun söz konusu maddesinin iptali ve bu kararın 14.02.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanması ile velayeti anneye verilen çocuğun, annenin soyadını alma yolu açılmıştır.
Anayasa Mahkemesi İptal Kararı tam metnine buradan ulaşabilirsiniz: Anayasa Mahkemesi 2010/119 E, 2011/165 K sy Kararı
Anaya Mahkemesi iptal kararı sonrası, çocuğun velayet sahibi annenin soyadını alabilmesi için yapılan bir çok başvuru kabul edilmiştir. Yargıtay kararlarında son zamanlarda ise, sadece velayet sahibi olmak yeterli görülmeyip, çocuğun yararı şartının da gözetilmesi gerektiğine vurgu yapılmaktadır.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi
2018/1306 E, 2018/4719 K
09.04.2018 Tarih
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Davacı … 12.05.2016 tarihli dava dilekçesinde;
davalılardan … ile 27.02.2015 tarihinde kesinleşen kararla boşandıklarını, ortak çocuk 17.03.2011 doğum tarihli …A’nin velayetinin kendisine verildiğini, okula başlayan ortak çocuğun “C” olan soyadı ile kendisinin evlenmeden önceki soyadı olan “B” soyadlarının farklılığı sebebiyle günlük işlemlerde sorun yaşadığını, çocukla ilgili işlemlerde annesi olduğunu belgelemek için nüfus kayıt örneği ile boşanma ilamını ibraz etmek zorunda kaldığını, davalı babanın ortak çocuğa ilgisiz olduğunu, çocukla uzun süredir görüşmediğini ve nafaka ödemediğini, çocuğun da anne ile çocuğun soyadlarının farklı olmasından rahatsız olduğunu ve anne ile aynı soyadını taşımak istediğini iddia ederek, ortak çocuğun soyadının davacı annenin soyadı olan “B” olarak değiştirilmesini talep ve dava etmiş, ilk derece mahkemesi 18.07.2017 tarihli kararla;
“4721 sayılı TMK.nun 321. maddesine göre ana ve baba evli ise çocuğun ailenin soyadını taşıyacağı, “aile” deyiminden babanın anlaşılacağı, çocuğa soyadı verilmesi için o çocuğun doğum tarihinde anası ile babasının evli olup olmadığına bakmanın gerekeceği, soyadının değiştirilmesi istenen 17.03.2011 doğumlu A C’in doğum tarihi itibariyle ana ve babasının evli olduğu, evlilik birliği içinde doğan çocuğun TMK.nun 321.maddesine göre babanın soyadını aldığı, çocuğun soyadı bu suretle belirlendikten sonra onun soyadını velayet hakkına dayanarak değiştirmenin Türk Medeni Kanununun 321. maddesindeki düzenleme karşısında mümkün olmadığı, çocuğun soyadının ancak ergin olduktan sonra Türk Medeni Kanununun 27. maddesindeki koşulların varlığı halinde kendisi tarafından veya babanın TMK.nun 27. maddesindeki koşulları kanıtlayarak kendi soyadını değiştirmesi halinde mümkün olduğu, bu iki durum gerçekleşmediği sürece çocuğun babanın soyadını taşıması gerektiği…” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, kararın anne tarafından istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi 14.11.2017 tarihli kararı ile “…evlilik birliği içinde doğan çocuğun Türk Medeni Kanununun 321. maddesi uyarınca babanın soyadını aldığı…” gerekçesiyle davacının istinaf talebini esastan reddetmiş, hüküm davacı anne tarafından temyiz edilmiştir.
Dava münhasıran velayet hakkına sahip davacı annenin ortak çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesine yöneliktir.
ortak çocuk A’nın tarafların evlilik tarihinden önce 17.03.2011 tarihinde doğduğu, 18.03.2011 tarihinde davalı baba tarafından tanınarak baba ile soy bağının kurulduğu, tarafların 22.08.2011 tarihinde evlendikleri ve 27.02.2015 tarihinde kesinleşen kararla boşandıkları, boşanma kararı ile birlikte ortak çocuk A’nın velayetinin davacı anneye bırakıldığı, davacı annenin halen velayet hak ve sorumluluğuna sahip olduğu anlaşılmaktadır.
Çocuk ile ana arasında soybağı doğumla kurulur. Çocuk ile baba arasında soybağı, ana ile evlilik, tanıma veya hakim hükmüyle kurulur. Soybağı ayrıca evlat edinme yoluyla da kurulur (TMK m. 282).
Evlilik dışında doğan çocuk, ana ve babasının birbiriyle evlenmesi halinde kendiliğinden evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere tabi olur (TMK m. 292). Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekarlık soyadını taşır (TMK m. 321).
Adın değiştirildiği nüfus siciline kayıt ve ilan olunur. Ad değişmekle kişisel durum değişmez. Adın değiştirilmesi nden zarar gören kimse, bunu öğrendiği günden başlayarak bir yıl içinde değiştirme kararının kaldırılmasını dava edebilir (TMK m.27).
Soyadı , bireyin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir unsuru haline gelen, birey olarak kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri ve vazgeçilmez, devredilmez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı dır.
ana veya babanın, ergin olmayan çocuklarının veya kısıtlanmış ergin çocuklarının kişi varlığına, mal varlığına ve bu iki husus hakkında onları temsiline ilişkin sahip oldukları hakların ve yükümlülüklerin bütününe denir (Akıntürk, Turgut: Türk Medeni Kanunu c.2, Aile Hukuku, İstanbul 2002, s. 400).
Velayet , çocuk ergin oluncaya kadar onunla ilgili alınması zorunlu kararları alma hususunda veliye sorumluluk yükler ve onları yetkili kılar. Bu bakımdan modern hukukta velayet, bir hak olduğu kadar aslında çocuğun üstün yararının sağlanması bakımından yetki ve sorumluluk da içerdiğinden, hak ve yükümlülüklerin toplamı olarak kabul edilmektedir.
Velayet in nihai amacı, henüz erginliğe ulaşmamış küçüğün, ileride bir yetişkin olarak gelecekteki hayata hazırlanmasını sağlamaktır (AKYÜZ,Emine Çocuk Hukuku Çocuk Haklarının Korunması,2012 s.220).
4721 sayılı Kanun’un velayet hakkı na ilişkin 335. maddesinde, ergin olmayan çocuğun, ana ve babasının velayeti altında olduğu, yasal sebep olmadıkça velayetin ana ve babadan alınamayacağı belirtilmek suretiyle evlilik ilişkisi süresince velayet hakkının ve bu kapsamdaki yetkilerin ortak kullanımına işaret edilmiş;
336. maddesinde evlilik devam ettiği sürece ana ve babanın velayeti birlikte kullanacağı, ortak hayata son verilmesi veya ayrılık halinde hakimin velayeti eşlerden birine verebileceği, ana ve babadan birinin ölümü halinde velayetin sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa ait olduğu hüküm altına alınmış, velayet hakkı ve içerdiği yetkilerin kullanımı noktasında da eşlerin eşitliği prensibi yansıtılmaya çalışılmıştır.
velayet hakkı kapsamındaki yetkiler dahilinde olan çocuğun soyadının belirlenmesi hususunun düzenlendiği 21.6.1934 tarihli ve 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır.” şeklindeki düzenleme Anayasa Mahkemesinin 8.12.2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve iptal kararı gerekçesinde, kadın ve erkeğin evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmaları gereğine yer veren uluslararası sözleşme hükümlerine de atıf yapılmak ve eşlerin, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda oldukları, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğuracağı belirtilmek suretiyle itiraz konusu kuralın, Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerine aykırı görülmesi nedeniyle iptaline karar verildiği belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin 25.06.2015 ve 2013/3434 numaralı, 11.11.2015 tarih ve 2013/9880 numaralı, 20.07.2017 tarih ve 2014/1826 numaralı bireysel başvuru kararlarında ise; velayet hakkı tevdi edilen çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebin, velayet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olması sebebiyle Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında ele alınması gereken bir hukuki değer olduğunu, koruma, bakım ve gözetim hakkı veya benzer terimlerle ifade edilen velayet hakkı kapsamında, çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığını, eşlerin evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda olduğunu, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkı nın kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil ettiğini, çocuğun bir aileye mensubiyetinin belirlenmesi amacıyla bir soyadı taşıması ile nüfus kütüklerindeki kayıtların güvenilirliği ve istikrarının sağlanmasında, çocuğun ve kamunun açık bir menfaati bulunmakla birlikte, annenin soyadının çocuğa verilmesinin söz konusu menfaatlerin tesisine olumsuz etkilerinin kesin olarak saptanması gerektiğini ve başvurulara konu yargısal uygulamaların ölçülü olduğunun kabul edilemeyeceğini belirterek, eldeki somut olaya benzer nitelikteki başvurulara konu yargısal kararlarda Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte değerlendirilen Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiş, aynı kararlarında ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesini de kararlaştırmıştır.
soyut ve somut norm denetiminden farklı olarak, sadece başvuruda bulunan kişi ve başvuruya konu idari işlem ya da karar açısından geçerli ve bağlayıcıdır.
Anayasa Mahkemesinin saptadığı hak ihlalinin, mahkeme kararından kaynaklandığını belirleyen ve Kuruluş Kanununun 50. maddesinin (2.) fıkrasında dayanarak aldığı “ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmasına” ilişkin kararı karşısında, ilk derece mahkemelerinin başvuru konusu somut olay ve kişi bakımından artık başka türlü karar vermesine olanak yoktur. Ne var ki, yukarıda açıklanan velayet hakkına sahip annenin ortak çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesine yönelik açılan başkaca davalarda yapılan benzer yargısal kararların, bireysel başvuru konusu yapılması Halinde Yüksek Mahkemece, bundan sonra da hak ihlalinin tespit edileceği ve ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yolunun açılacağı da muhakkak gözükmektedir.
Anayasanın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Türkiye’nin taraf olduğu eki protokollerin ortak koruma alanında bulunan “temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının” öncelikle genel yargı mercilerinde olağan kanun yollarında çözüme kavuşturulması asıldır.
“Çocuğun Üstün Yararı” ilkesinin de irdelenmesi gerekmektedir. Bu ilkenin en genel anlamdaki tanımı, çocuğun yararlarının her zaman ve her koşulda öncelikle korunması olup, ç ocuk hukuku nda karşılaşılan tüm sorunlarda, görevli ve yetkililere yol gösteren, çocuk yararına çözümün tercih edilmesini emreden, zayıfı, güçlüye karşı koruyan en üst ilkedir (AKYÜZ,Emine Çocuk Hukuku Çocuk Haklarının Korunması, 2012 s. 10). Çocuğun üstün yararı, çocuğu ilgilendiren her işte göz önüne alınması zorunlu olan ve belirli bir somut olayda çocuk için en iyisinin ne olduğunu belirlemede dikkate alınan bir ölçüt, bir kılavuzdur.
Çocuğun üstün yararı çocuğun haklarını garanti altına alan bir işlev de üstlenmektedir (YÜCEL,Özge Ufuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1 Sayı 2, Aralık 2013, s. 117-137). Esasın da çocuğun üstün yararına gereken önemin verilmesi, yalnızca çocuğun ya da ana babanın değil, toplumun da menfaatinedir. Çünkü çocuğun sosyal, kültürel, fiziksel ve psikolojik yönden olumlu gelişimi, ilerde toplumda zararlı davranışlarının ortaya çıkmasını da engelleyecektir (BAKTIR, Çetiner Selma, Velayet Hukuku, Ankara 2000 s.33).
velayet hakkına sahip davacı anne , soyadlarının farklı olmasından çocuğun rahatsız olduğunu ve anne ile aynı soyadını taşımak istediğini ileri sürmüş olup, davacı tanıkları da davalı babanın çocuğuna ilgisiz olduğu nu, yaklaşık üç yıldır babanın çocuğunu görmeye gelmediğini, çocuğun birlikte yaşadığı anne ile aynı soyadını taşımamaktan rahatsız olduğu nu, anne ile aynı soyadını taşımak isteğini sürekli dile getirdiğini, kendisini tanıtırken soyadını annenin soyadı olan “K2” olarak ifade ettiğini beyan etmişlerdir.
Çocuğun soyadının annenin soyadı ile değiştirilmesi halinde çocuğun üstün yararı bakımından ruhsal gelişiminin olumsuz etkileneceği ileri sürülmediği gibi, az önce açıklanan tanık beyanlarından çocuğun soyadının annenin soyadı olarak değiştirilmesinin çocuğun üstün yararına olabileceği anlaşılmaktadır.
velayet hakkı tevdi edilen annenin çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebi nin velayet hakkı kapsamındaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olduğu, velayet hakkı kapsamında çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığı , aynı hukuksal konumda olan erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil edeceği, evlilik birliği içinde doğan çocuğun taşıdığı ailenin soyadını, evlilik birliğinin sona ermesi ile kendisine velayet hakkı tevdi edilen annenin kendi soyadı ile değiştirmesi ni engelleyici yasal bir düzenlemenin bulunmadığı, somut olayda söz konusu değişikliğin çocuğun üstün yararına da aykırı bulunmadığı ve çocuğun soyadı değişmekle kişisel durumunun değişmeyeceği (TMK m. 27) dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesinin benzer olaylarda verdiği hak ihlaline ilişkin kararları da gözetilerek, davanın kabulüne karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan sebeple İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesinin 14.11.2017 tarihli kararının KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi olan İzmir 8. Aile Mahkemesinin 18.07.2017 tarih 2017/11 esas, 2017/523 karar sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın adı geçen ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kararın bir örneğinin de adı geçen bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine oybirliğiyle karar verildi. 09.04.2018
Aile hukuku alanındaki davalarla ilgili açıklamalar için bkz. Mersin Aile Hukuku Avukatı
Velayet davaları ile ilgili ayrıntılı açıklamalar için bkz. Mersin Aile Hukuku Avukatı
Türkiye’de ortak velayet uygulaması hakkındaki yazı için bkz. Velayet Davası ve Türkiye’de Ortak Velayet
Uluslararası velayet davaları , çocuk kaçırma ve uluslararası çocuk iadesi hakkındaki açıklamalar için bkz. Uluslararası Velayet Davası Avukatı
Velayet , isim ve soyadı değişikliği davalarında avukatlık ve Mersin’de avukatlık bürosu tüm faaliyet alanlarına buradan ulaşabilirsiniz: Mersin Avukat