SAYIŞTAY MALİ DENETİM BULGULARINA KONU OLAN DOĞRUDAN TEMİNLE İLGİLİ UYGULAMA HATALARI
1.GENEL OLARAK
Bilindiği üzere 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler, bazı ihtiyaçlarını yine aynı Kanunun 22. maddesinde belirtilen esas ve usuller dairesinde doğrudan temin yöntemiyle karşılayabilmektedirler. Ancak gerek Kanunda gerekse ikincil mevzuatta değinilmeyen konulara ilişkin olarak çeşitli uygulama problemleriyle sık sık karşılaşılmaktadır. Bu çalışmada söz konusu Kanunun 22. maddesi kapsamında gerçekleştirilen alımlarında Sayıştay mali denetim bulgularına konu olmuş uygulama yanlışlarına değinilecektir. Çalışma kapsamında Sayıştay mali denetim raporları incelenmiş olup, söz konusu raporlarda yer alan doğrudan teminle ilgili mali denetim bulguları ve cevapları kısmen özetlenerek kısmen kısaltılarak okuyucunun istifadesine sunulmuştur.
Bu noktada kamu idarelerinde yapılan Sayıştay denetimi ve özelikle de yazımıza konu mali denetimin mahiyetine ilişkin kısaca bilgi vermek gerekmektedir. 6085 sayılı Sayıştay Kanunun 2’nci maddesinde;
a) Sayıştay denetimi: Düzenlilik ve performans denetimini,
b) Düzenlilik denetimi: Mali denetim ve uygunluk denetimini,
c) Mali denetim: Kamu idarelerinin hesap ve işlemleri ile mali faaliyet, mali yönetim ve kontrol sistemlerinin değerlendirme sonuçları esas alınarak, mali rapor ve tablolarının güvenilirliği ve doğruluğuna ilişkin denetimi,
ç) Uygunluk denetimi: Kamu idarelerinin gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygunluğunun incelenmesine ilişkin denetimi,
d) Performans denetimi: Hesap verme sorumluluğu çerçevesinde idarelerce belirlenen hedef ve göstergeler ile ilgili olarak faaliyet sonuçlarının ölçülmesini,
ifade ettiği belirtilmiştir.
Aynı Kanunun 36’ncı maddesinde Sayıştay tarafından gerçekleştirilecek denetimlerin düzenlilik denetimi ve performans denetimi olduğu belirtilmiştir.
Düzenlilik denetimi;
a) Kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının tespiti,
b) Kamu idarelerinin mali rapor ve tablolarının, bunlara dayanak oluşturan ve ihtiyaç duyulan her türlü belgelerin değerlendirilerek, bunların güvenilirliği ve doğruluğu hakkında görüş bildirilmesi,
c) Mali yönetim ve iç kontrol sistemlerinin değerlendirilmesi,
suretiyle gerçekleştirilir.
Dolayısıyla yazımıza konu doğrudan teminle ilgili mali denetim bulguları, Sayıştay tarafından gerçekleştirilen düzenlilik denetimleri kapsamında yapılan “mali denetime” ilişkin bulgulardır. [1]
5766 sayılı Kanun ile 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun’a eklenen 22/A maddesi ile;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamına giren kurumların bu Kanun kapsamında hak sahiplerine yapacakları ödemelerde,
Kanun, kararname ve diğer mevzuatla nakdi olarak sağlanan Devlet yardımları, teşvikler ve destekler nedeniyle yapılacak ödemelerde,
492 sayılı Harçlar Kanunu’na ekli tarifelerde yer alan ticaret sicil harçlarından kayıt ve tescil harçları, noter harçlarından senet, mukavelename ve kâğıtlardan alınan harçlar, tapu ve kadastro harçlarından tapu işlemlerine ilişkin alınan harçlar, gemi ve liman harçları ile diploma harçları hariç olmak üzere (8) sayılı tarifeye konu harçlar ve trafik harçlarına mevzu işlemlerde,
– 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nda yer alan bina inşaat harcı ve yapı kullanma izin harcına mevzu işlemlerde;
Vergi dairelerine vadesi geçmiş borcu bulunmadığına ilişkin belge aranılması zorunluluğu getirmeye ve maddenin uygulamasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi hususunda Maliye Bakanlığı’na yetki verilmiş, bu yetkiye istinaden Seri: A Sıra No: 2 Tahsilat Genel Tebliğ ile, 01.08.2008 tarihinden itibaren 4734 sayılı Kanun kapsamına giren kurumların bu kanun kapsamında hak sahiplerine yapacakları 2.000.00 TL ve üzeri ödemelerde hak sahiplerinin ve ilgililerin Maliye Bakanlığı’na bağlı tahsil dairelerine vadesi geçmiş borçlarının bulunmadığına ilişkin belge aranılması zorunluluğu getirilmiştir.
Bu nedenle kamu idarelerince 2.000,00 TL ‘nin üzerindeki doğrudan temine yönelik alımlarda vergi borcu sorgulamasının yapılması gerekmektedir.
Belediye’nin 2014 yılı denetimlerinde doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirilen harcamalara yönelik olarak örneklem yoluyla seçilen 256 adet evraktan sadece 54’ünde (%21) vergi borcu sorgulamasının gerçekleştirildiği tespit edilmiştir.
Kamu idaresi cevabı
Kamu İdaresi tarafından gönderilen cevapta, doğrudan temin ile gerçekleştirilen ödemelerde borcu yoktur sorgulamalarının yapılmasına dikkate edileceği belirtilmiştir.
Sonuç olarak
Kamu İdaresi tarafından gönderilen cevapta, bulgu konusu edilen hususa itiraz edilmeyerek, bundan sonraki ödemelerde gerekli sorgulamanın yapılacağı belirtilmiştir. Bu husus, 2015 yılı denetimlerinde dikkate alınacak ve izlenecektir.
***
Ön Ödeme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesine göre; ön ödeme, harcama yetkilisinin uygun görmesi ve karşılığı ödeneğin saklı tutulması kaydıyla; ilgili kanunlarında öngörülen haller ile gerçekleştirme işlemlerinin tamamlanması beklenilemeyecek ivedi veya zorunlu giderler için avans verilmek veya kredi açılmak suretiyle yapılabilir. Dolayısıyla, ön ödemenin şartlarından biri de giderin, gerçekleştirme işlemlerinin tamamlanması beklenilemeyecek ivedi gider olmasıdır.
İdarenin 2014 yılı içerisinde gerçekleştirmiş olduğu aylık “kültür etkinliği” faaliyetlerinin tamamı; geleneksel olarak düzenlenen kitap fuarı, lale festivali, yöresel kültürler fuarı harcamaları; 23 Nisan Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramı ve 29 Ekim Cumhuriyet Bayramı gibi her yıl yapılan etkinlikler kredi açılmak suretiyle Temsil, Ağırlama, Tören, fuar ve Tanıtma Giderleri kodundan gerçekleştirilmektedir. Sayılan bu faaliyetler ise mevzuatta belirtilen ivedi niteliğini taşımamaktadır.
Kamu idaresi cevabı
Bulguda geçen hususta bütün harcama birimleri uyarılmış olup, bu tür konularda işin zorunluluğu ve ivedi olması hususlarına dikkat edilmesi yönünde bildirimde bulunulmuştur.
Sonuç olarak
İdare, tarafımızca belirtilen hususlar doğrultusunda gerekli çalışmanın yapılacağını bildirmekte olup, gelecek yıllarda yürütülecek denetimlerde bu konu izlenecektir.
Öneri
Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olan idarenin yukarıda sayılan faaliyetlere ilişkin giderleri Kanunun 22/d maddesinde belirtilen doğrudan temin sınırlarına da uymamaktadır. Bu şekilde gerçekleştirilen giderlerin en azı 73.455 TL. en çoğu 1.242.883 TL.dir. Dolayısıyla, bu faaliyetlerin tamamı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre ihale edilmeliydi.
***
Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin amir hükümlerine rağmen ödeme belgelerine giderin gerçekleştiğini gösteren belgeler eklenmeksizin ödemede bulunulabildiği görülmektedir. Doğrudan temin yöntemiyle muhtelif zamanlarda demir alımı ödemelerine ilişkin belgelerde muayene ve kabul işlemlerinin yapıldığını gösteren kanıtlayıcı belgelerin bulunmaması örnektir.
Kamu harcamalarının belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak yapıldığına ve gerçekleştirildiğine ilişkin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca düzenlenip onaylanan belgelere kanıtlayıcı belgeler denmektedir.
Kesin veya ön ödeme şeklinde yapılacak kamu harcamalarında, harcamanın çeşidine göre Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin ilgili maddelerinde belirtilen kanıtlayıcı belgeler ödeme belgesine eklenir.
Ödeme belgesinin birinci nüshasına, kanıtlayıcı belgelerin aslı veya yasal bir sebeple aslı temin edilemeyenlerin onaylı suretleri eklenir. Fatura ve taşınır işlem fişinin asıllarının eklenmesi esastır.
Tüketim mal ve malzemeleri, demirbaş, makine, teçhizat ve taşıt alım giderlerine ilişkin kanıtlayıcı belgeler, yönetmeliğin 38’inci maddesinde belirtilmiş ve bunların arasında muayene ve kabul komisyonu tutanağına da yer verilmiştir. Doğrudan temin suretiyle yapılan alımlar için yönetmeliğin 49’uncu maddesinde ayrıca düzenlenmektedir ve bu maddede de muayene ve kabul komisyonu tutanağı veya kabul işleminin idarece yapılması halinde ise idarece düzenlenmiş belgenin ödeme belgesine bağlanacağı belirtilmektedir. Tutanak veya düzenlenecek belgede alım konusu malın, şartnamede veya idarece alım için tanımlandığı belgelerde belirtilen tür, miktar ve nitelikte, sağlam, eksiksiz, hasarsız ve üretim özelliklerine uygun olup olmadığı belirtilecek; tartım ve ölçümlerle laboratuvar testleri gibi gereklilikler söz konusu ise bunların da belgelenmesi gerekecektir.
Doğrudan temin suretiyle yapılan alımlarda muayene ve Kabul işleminin yapıldığını gösteren belgelerin ödeme belgesine eklenmesine gerek bulunmayan durumlar, Yönetmelik’in 49’uncu maddesinde belirtilmektedir. Bunlar tercüme ücreti ödemeleri ile elektrik, su, doğalgaz, ulaştırma ve haberleşme giderlerine ilişkin ödemelerle sınırlandırılmıştır.
İdare, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin iş ve kontrol süreçlerinin mevzuata uygun şekilde gerçekleştirilmesi, Yönetmelik’te belirtilen kanıtlayıcı belgelerin düzenlenmesi ve bunların asıl nüshaları ödeme belgesine bağlanmadan ödeme yapılmamasını temin etmek için gerekli önlemleri almalıdır.
Kamu idaresi cevabı
“Belediyemizce doğrudan temin yöntemiyle alınan muhtelif malzemelerde muayene ve kabul işleminin yapıldığını gösterir belgelerin ödeme belgesinde olmaması hususunda harcama birimlerine hizmet içi eğitim verilmiştir. Harcama birimlerince doğrudan temin yöntemiyle alınan malzemeler için muayene ve kabul tutanağı imzalanıp eklendikten sonra ödeme için muhasebe birimine gönderilmektedir.” denilmektedir.
Sonuç olarak
Kurum cevabında bulguda belirtilen hususlarla ilgili olarak gerekli tedbirlerin alındığı ve harcama birimlerinde konuya ilişkin hizmet içi eğitim düzenlenerek uygulamanın bulguda belirtilen doğrultuda düzeltildiği anlaşılmaktadır.
Uygulamanın etkinliği takip eden Sayıştay denetimlerinde izlenecektir.
***
Bütçe içi işletme bünyesinde faaliyet gösteren kuruma ait sosyal tesis işletmelerinin mal alımları ve personel çalıştırılması dışındaki hizmet alımları için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirlenen ihale yöntemlerine ya da doğrudan temin usulüyle alım yöntemine başvurulmadığı, alımların 08.03.2011 tarih ve 27868 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Bütçe İçi İşletme Yönetmeliği’nin 11’inci maddesinde düzenlenen avans yöntemi kullanılarak gerçekleştirildiği görülmüştür.
Yönetmeliğin 11’inci maddesinde; gerçekleştirme ve ödeme belgeleri ile ilgili işlemlerin tamamlanması beklenilmeyecek ivedi veya zorunlu giderler için mutemede üst sınırı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile belirlenen tutarda avans verilebileceği, işletmenin ticari faaliyetleri için işletme kasasından verilecek avanslarda bu tutarın beş katına kadar yükseltilebileceği ifade edilmiştir. İşletmenin ihale iş ve işlemlerinin ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile bu kanunlara dayanılarak yayımlanan yönetmeliklerin hükümlerine göre yürütüleceği 14’üncü maddede düzenlenmiştir.
Kamu idaresi cevabı
2015 yılı itibariyle bütçe içi işletme bünyesinde faaliyet gösteren kuruma ait sosyal tesislerin mal alımlarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirlenen ihale yöntemleri ve doğrudan temin usulüne başvurulduğu ifade edilmiş, yapılan alımlara ilişkin bir adet doğrudan temin onay belgesi örneği ile ihale onay belgesi örneği cevap ekinde gönderilmiştir.
Sonuç olarak
Bulgu konusu hususa ilişkin olarak idare tarafından yapılması gerekenlerin tam olarak yerine getirilip getirilmediği takip eden yıllar denetimlerinde izlenecektir.
***
2014 Yılı hesabına ait temsil ağırlama giderlerinin incelenmesi neticesinde; 4734 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin (d) bendine aykırı olarak organizasyon hizmeti alımları ve hediyelik eşya alımlarının gerçekleştirildiği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22/d bendine göre;
“Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:
…d )Büyükşehir belediyesi sınırları dâhilinde bulunan idarelerin onbeş milyar (kırkdörtbinikiyüzseksenyedi Türk Lirası), diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını (ondörtbinyediyüzellibeş Türk Lirasını) aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.”
Bu hüküm uyarınca, idareler temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak ve belirtilen limiti aşmayan alımları bu madde kapsamında yapabilmektedir. Ayrıca konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar için limit aşılsa bile bu madde kapsamında alıma izin verilmiştir. Ancak ödeme emri ve eki belgeler incelendiğinde Şişli Belediyesinin bazı organizasyon ve hediye alımı işlerinde temsil ağırlama ödeneğini kullanarak doğrudan temin yöntemi ile alım yaptığı tespit edilmiştir.
000 TL bedelli Sarar Mağazacılık Hediyelik Muhtelif Eşya Alımı;
303.458 TL bedelli 23 Nisan Uçurtma Şenliği,
900 TL bedelli organizasyon işi
107.000 TL bedelli 100.Yılda 1. Dünya Savaşı Sempozyumu,
İşlerine ait alımlar temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında doğrudan temin yöntemi ile
gerçekleştirilmiştir. Temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımları içermeyen bu tür alımların doğrudan temin yöntemiyle alınması 4734 sayılı Kanunun 22/d maddesine aykırıdır.
Kamu idaresi cevabı
Parasal sınır, mal ve hizmet alımları ile yapım işleri için geçerlidir. Temsil ve ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar parasal sınırlamaya tabi olmadığı hususuna bulguda da yer verilmiştir.
Bulgu, bazı alımların niteliğinin Temsil, Ağırlama ve Tören ile ilişkili olmadığına ilişkindir.
“Belediye Bütçesinden Yapılacak Temsil, Ağırlama ve Tören Giderleri Yönetmeliği”ne göre:
Temsil Giderleri, “Beldede başarılı çalışmaları görülenler için toplantılar düzenlemek, kupa ve benzeri teşvik uygulamalarında bulunmak, gerçek ve tüzel kişilere plaket, ödül, hediye vermek, çiçek göndermek, beldede göreve başlayan veya ayrılan protokole dahil kişiler için toplantılar düzenleme ve hediye vermek.”
Ağırlama Giderleri; “(…) Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı, Başbakan ve Bakanlar Kurulu üyeleri, Hükümet Merkezi veya diğer illerin protokolüne dahil kişiler, Yabancı ülke temsilcileri veya konuklar, Sanat, bilim, kültür ve spor dallarında temayüz etmiş kişiler, Basın mensupları, Beldenin kalkınmasında katkısı olanlar veya olacağı anlaşılanlar ile bu kişilerin eşleri ve refakatindeki görevliler için geleneklere ve davetin şumulüne göre, ağırlama, konuklama, konutlandırma ve bu işlerle ilgili olarak hazırlıkların gerektirdiği giderlerle ziyafet, kokteyl, hediye, çiçek, bahşiş ve taşıma giderleri (.)”
Tören Giderleri ise “(.) Resmi ve dini bayramlar ile anma günleri, Beldenin kurtuluş günleri, Festival ve fuarlar, Beldenin sosyal, ekonomik ve kültürel kalkınmasına katkıda bulunacak temel atma ve açılış günleri, Milli mücadeleye ait önemli günler.” olarak tanımlanmıştır.
Bulguda yer verilmiş olan hediyelik eşya alımı ilçemizde görev yapan öğretmenlere 24 Kasım Öğretmenler günü nedeniyle verilen hediyelere ilişkin bir alım olarak “temsil giderleri içerisinde mütalaa edilmiştir. “23 Nisan Uçurtma Şenliği”, 23 Nisan Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramında bugünün önemi dikkate alınarak gerçekleştirilen bir etkinlik olarak; “1. Dünya Savaşı Sempozyumu” ise Lozan Antlaşmasının 100. Yılının anılması ile ilgili bir sempozyum olarak “Milli Mücadele”ye ait önemli günlerde gerçekleştirilen etkinlikler olduğundan “tören giderleri” kapsamına gireceği öngörülmüştür.
Bu alımlarda organizasyon giderlerinin içerisinde konaklama ve iaşe alımları da bulunduğundan ve bunların kısımlara bölünmesinin de 4734 sayılı yasanın temel ilkelerine aykırı olacağı düşüncesiyle 4734 sayılı yasanın 22/d maddesi uyarınca alım gerçekleştirilmiştir. Ancak, bundan sonraki temsil, ağırlama ve tören giderleri ile ilgili harcamalarda bulguda yer verilen tenkide dikkat edilecektir.” demektedir.
Sonuç olarak
Kamu idaresi cevabında, bulguda yer alan hediyelik eşya alımının ilçede görev yapan öğretmenlere 24 Kasım Öğretmenler günü nedeniyle verilen hediyelere ilişkin bir alım olduğu, bu yüzden temsil giderleri içerisinde mütalaa edildiği , “23 Nisan Uçurtma Şenliği”, 23 Nisan Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramında günün önemi dikkate alınarak gerçekleştirilen bir etkinlik olduğu, “1. Dünya Savaşı Sempozyumu” ise Lozan Antlaşmasının 100. Yılının anılması ile ilgili bir sempozyum olarak “Milli Mücadele”ye ait önemli günlerde gerçekleştirilen etkinlikler olduğundan “tören giderleri” kapsamına gireceği değerlendirilmiştir diye belirtmişlerdir.
Zaten bulguda belirtildiği üzere konu bu alımların temsil tören mahiyetinde olmadığı değil, bu hizmet alımı mahiyetindeki işlerin iaşe ve konaklama olarak değerlendirilip,22/d kapsamında sınırlamaya tabi tutulmamasıdır. Zira işler hizmet alımı mahiyetinde görülmektedir.
Zaten savunmanın sonunda yer alan “Ancak, bundan sonraki temsil, ağırlama ve tören giderleri ile ilgili harcamalarda bulguda yer verilen tenkide dikkat edilecektir.”denilmek sureti ile zaten bulgunun doğru olduğu kabul edilmiş olduğu düşünülmektedir. Konu müteakip yıl denetimlerinde takip edilecektir.
Öneri
Hizmet alımı ve hediyelik eşya alımı mahiyetindeki alımların doğrudan temin yöntemi ile değil ihaleli olarak alınması önerilmektedir.
***
…Belediyesi’nde Kamu İhale Kanunu’nun 22/d maddesi kapsamında belli bir süreyi gerektiren yapım işlerinin sözleşmeye bağlanmadığı görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin XIX- Doğrudan Temine İlişkin Açıklamalar bendinde; Kamu İhale Kanununun 22/d maddesi kapsamında alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin ya da yapım isinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın bir sözleşmeye bağlanmasının zorunlu olduğu, bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılmasının idarelerin takdirinde bulunduğu düzenlenmiştir.
…Belediyesinde Kamu İhale Kanunu’nun 22/d maddesi kapsamında belli bir süreyi gerektiren yapım işlerinden sözleşme yapılmayanların olduğu görülmüştür. .. İlkokulu bahçe duvarı yapım işi, … Spor Kulübü önü demir malzemeden sundurma yapım ve üzerinin örtülme işi ile .. Mahallesi düğün salonu arkasındaki derenin ıslahı için perde duvar yapım işi sözleşmeye yapılmayan işlere örnek olarak verilebilir.
Sonuç olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin malın teslimi veya hizmetin ya da yapım isinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın bir sözleşmeye bağlanmasının zorunlu olduğu şeklindeki düzenlemesi nedeniyle belli süreyi gerektiren yapım işlerinde sözleşme yapılması gerekmektedir.
Kamu idaresi cevabı
Bulguda belirtilen husus ile ilgili olarak gereğinin yapılacağı belirtilmektedir.
Sonuç olarak
Kamu İhale Genel Tebliği’nin malın teslimi veya hizmetin ya da yapım isinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın bir sözleşmeye bağlanmasının zorunlu olduğu şeklindeki düzenlemesi nedeniyle belli süreyi gerektiren yapım işlerinde sözleşme yapılması gerekmektedir.
Öneri
Kamu İhale Genel Tebliği’nin malın teslimi veya hizmetin ya da yapım isinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın bir sözleşmeye bağlanmasının zorunlu olduğu şeklindeki düzenlemesi nedeniyle belli süreyi gerektiren yapım işlerinde sözleşme yapılması önerilir.
***
Yapım işinin 4734 sayılı KİK’in 22 nci maddesinin (c) bendi kapsamında gerçekleştirildiği görülmüştür.
4734 sayılı KİK’in “Doğrudan temin” başlıklı 22 nci maddesinde;
“Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:
c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.
Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.” hükmü yer almaktadır.
Diğer yandan, ilgili maddenin gerekçesinde; “İşin doğası gereği ilan yapılmaksızın ihtiyacın belirli bir istekliden karşılanmasının kaçınılmaz olduğu durumlar dikkate alınarak bu usul düzenlenmiştir. Bu usulün (a), (b), (c) ve (d) bentleri uluslararası mevzuat paralelinde hazırlanmıştır.
(c) bendindeki düzenlemenin Avrupa Birliği direktiflerindeki üç yıllık sınırla ilgisinin doğru biçimde kurulamadığı görüldüğünden, teknik uyum ve standardizasyon zorunluluğundan kaynaklanan alımlarda ilk alımın yapıldığı yıldan sonraki alımların asıl sözleşmenin süresi uzatılmak suretiyle yapılması sağlanmaktadır. Avrupa Birliği normlarına uygun olarak bu şekildeki uzatmaların toplam süresinin üç yılı geçmemesi ve üç yılın sonunda aynı bent kapsamında yeni bir sözleşme yapılması esası benimsenmektedir.” denilmiştir.
Söz konusu düzenlemede, sadece mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmet alımlarının 22 nci maddenin (c) bendi kapsamında doğrudan temin edilebileceği öngörülmüştür.
Dolayısıyla, anılan madde ile gerekçesi dikkate alındığında, yapım işi olarak belirlenen bir işin, teknolojik uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal veya hizmet alımı şeklinde değerlendirilerek, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması suretiyle doğrudan temin edilmesi mümkün bulunmamaktadır.
Bu çerçevede, 2010/1115 sayılı BKK ile ABB tarafından UDHB’ye devredilen Batıkent-Sincan OSB Metro Hattı Elektro Mekanik İşlerinin Yapımı, Tandoğan-Keçiören ve Kızılay-Çayyolu 2 Metro Hatlarının Sinyalizasyon Sistemlerinin Yapımı ile Mevcut Kızılay-Batıkent Metrosunun Elektro Mekanik İşlerinin Yenilenmesi İşine ait sözleşmeye dayalı olarak, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi c bendi kapsamında düzenlenen Kızılay Çayyolu (M2) Metrosu Elektromekanik Ekipman Temin, Montaj ve İşletmeye Alma ve M1, M2 ve M3 Hatları İçin DTP (Süreksiz Tren Koruma) Sisteminin Kurulması İşine ait ek sözleşme yapılmasının anılan mevzuat hükümlerine göre değerlendirilmesi yapılmıştır.
Batıkent-Sincan OSB Metro Hattı Elektro Mekanik İşlerinin Yapımı, Tandoğan-Keçiören ve Kızılay-Çayyolu 2 Metro Hatlarının Sinyalizasyon Sistemlerinin Yapımı ile Mevcut Kızılay-Batıkent Metrosunun Elektro Mekanik İşlerinin Yenilenmesi İşine ait anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, … Genel Müdürlüğü ile yüklenici arasında 28.11.2008 tarihinde … Avro üzerinden imzalanmıştır.
Adı geçen proje, 2010/1115 sayılı BKK ile UDHB’ye devredilmiştir. Daha sonra ABB ile UDHB arasında 25.04.2011 tarihinde imzalanan devir protokolü kapsamında; işin mevcut yüklenicisi ile UDHB arasında 12.05.2011 tarihinde devir sözleşmesi imzalanmıştır.
UDHB tarafından devir alınan Ankara Metroları Elektro Mekanik ve Sinyalizasyon İşine ait sözleşmesinin devamı sürecinde; Kızılay-Çayyolu (M2) ve Batıkent-Sincan OSB (M3) metrohatlarının ticari işletmeye geçirilerek gelir sağlanması ve daha erken hizmet sunulması amacıyla işlere hız verilmesi kararlaştırılmıştır. İşletmeye geçilmesi için yukarıda belirtilen sözleşme kapsamında bulunmayan M2 Metro Hattının Elektro-Mekanik İşlerinin yapımını teminen… tarafından Danışman ve …Genel Müdürlüğünden ticari işletme açısından mevcut Kızılay-Batıkent (M1) ve Batıkent-Sincan OSB (M3) metro hatları ile Kızılay-Çayyolu (M2) metro hattının mevcut ekipman ve teknoloji ile uyum ve standardizasyonunun zorunlu olup olmadığı ile ilgili teknik görüşlerini vermeleri talep edilmiştir. Ayrıca; mevcut sözleşme yüklenicisine de M2 ve M3 metro hatlarının erken işletmeye açılmasının planlandığı ve sözleşmede öngörülen sinyalizasyon sistemi kurulumu işinin hızlandırılması gerektiği bildirilmiştir.
Yüklenici tarafından mevcut sözleşme kapsamında yapımı planlanan sinyalizasyon sisteminin M1 ve M3 metro hatlarına ait hat boyu yer teslimleri ile test sahası teslimlerinin yapılmaması dolayısıyla sinyalizasyon sistemi kurulumunun tamamlanamaması sonucunda daha erken bir tarihte ticari işletmeye uygun hale getirilerek işletmeye alınmasının mümkün görülmediği belirtilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye göre daha erken bir tarihte hatların işletmeye alınabilmesi için mevcut sözleşme kapsamında öngörülen RCBTC (Radyo Haberleşmesi Bazlı Tren Kontrol) sinyalizasyon sisteminin yerine çözüm olarak DTP (Süreksiz Tren Koruma) sinyalizasyon sisteminin kurulmasını önermiştir.
… Genel Müdürlüğü tarafından verilen görüşte özetle; UDHB’ye devredilen tüm metro hatlarının (M1, M2, M3 ve M4) kontrol ve kumandasının tek merkezden yapılacağı ve M2 metro hattında temin edilecek elektro mekanik ve sinyalizasyon sistemlerinin M3 metro hattında tesis edilen sistemlerle uyumlu olması gerektiği bildirilmiştir.
Danışman tarafından verilen iki teknik raporda özetle; M2 metro hattında çalışacak diziler M1 ve M3 hattı ile birlikte tek bir güzergah üzerinde işletileceğinden elektro mekanik ve sinyalizasyon sistemlerinin birbiri ile tam uyumlu, tam bağlı ve tek merkezden yapılmasının teknik açıdan zorunlu olduğu, belirtilen metro hatlarının erken işletmeye alınması bakımından DTP sisteminin kurulmasının faydalı olacağı ve bu sistemin yüklenici tarafından kurulacak sistemlerin yazılım ve donanım bakımından modifikasyonu mahiyetinde olduğu için başka bir sinyalizasyon yüklenicisi tarafından teminin mümkün olmadığı bildirilmiştir.
Verilen teknik görüşler doğrultusunda 03.01.2013 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin c bendi kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara İlişkin Form (KİK022.0/M) düzenlenmiştir. Daha sonra 22.01.2013 tarihinde AYGM ile mevcut sözleşme kapsamında elektro mekanik ve sinyalizasyon işlerine devam eden yüklenici arasında Kızılay-Çayyolu Metrosu Elektro-Mekanik Ekipman Temin, Montaj ve İşletmeye Alma ve M1, M2 ve M3 Metro Hatları İçin DTP Sisteminin Kurulması işlerine ait 59.589.409,00 Avro bedelli anahtar teslimi götürü bedel ek sözleşme imzalanmıştır.
UDHB tarafından mevcut sözleşme tamamlanmadan ve süresi uzatılmadan ek bir sözleşme ile yeni bir alımın gerçekleştirilmesi söz konusu hükme aykırılık teşkil etmektedir.
Diğer yandan, AYGM tarafından 2013/151661 ihale numarası ile 18.03.2014 tarihinde ihalesi yapılan yapım işi kapsamında Keçiören Metro (M4) metro hattının elektro mekanik işlerinin tamamlanması da yer almaktadır. Yukarıda bahsi geçen ve EGO Genel Müdürlüğü tarafından verilen teknik görüş kapsamında konu değerlendirildiğinde; sinyalizasyon işleri yapımının mevcut sözleşme kapsamında aynı yüklenici tarafından yapılacağı öngörülen M4 metro hattının kontrol ve kumandasının da tek merkezden yapılacağı belirtilmiş olmasına rağmen söz konusu iş tek kaynaktan temin edilecek mal olarak değerlendirilmemiştir.
Dolayısıyla; yapım işinin mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal alımı şeklinde değerlendirilmesi ve asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenen ek sözleşme ile ilk alım yapılan ortak girişimden doğrudan temin suretiyle alım yapılması yukarıda bahsi geçen mevzuat hükümlerine aykırıdır.
Kamu idaresi cevabı
Özetle, Kızılay-Çayyolu Metrosu Elektro-Mekanik ekipman Temin, Montaj ve İşletmeye alma ve M1, M2 ve M3 Metro hatları için DTP Sisteminin Kurulması işinin ağırlıklı olarak teknolojik malzeme, sistem ve yazılım temini niteliğinde olduğu belirtilerek, … Genel Müdürlüğü ve danışman tarafından verilen teknik raporlarda bu sistemlerin birbiri ile tam uyumlu, tam bağlı ve tek merkezden yapılmasının teknik açıdan zorunlu olduğu, yüklenici tarafından kurulacak sistemlerin yazılım (Hizmet) ve donanım (Mal) bakımından modifikasyonu mahiyetinde olduğu belirtilmiştir. Ayrıca, temin edilen sistemin (DTP) sözleşmesinde tanımlanan CBTC sinyalizasyon sisteminin ileride devre dışı kalması halinde devreye girecek yedek sistemi olduğu, yedek sistemin ana sisteme göre daha kısa sürede kurulabildiğinden bahisle yapılan alımla, hatların ticari işletmeye açılma tarihleri geciktirilmediği ve iki yıl daha erken hizmet vermesi sağlandığı ifade edilmiştir.
Sonuç olarak
4734 sayılı KİK’in “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesine göre yapım işleri; bina, karayolu, demiryolu , otoyol, … gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri olarak tanımlanmıştır.
Anılan Kanunun 22 nci maddesinin c bendine göre; mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden doğrudan temin usulüyle alınmasına imkan sağlanmıştır.
Bu düzenlemeye göre, sadece mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmet alımlarının doğrudan temin edilebileceği öngörülmüştür.
Dolayısıyla, bulgumuzda da belirtildiği üzere; yapım işi olan bir işin, teknolojik uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal veya hizmet alımı şeklinde değerlendirilerek, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması suretiyle doğrudan temin edilmesi mümkün değildir.
4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi c bendi kapsamında düzenlenen Kızılay Çayyolu (M2) Metrosu Elektromekanik Ekipman Temin, Montaj ve İşletmeye Alma ve M1, M2 ve M3 Hatları İçin DTP (Süreksiz Tren Koruma) Sisteminin Kurulması İşine ait ek sözleşme; 2010/1115 sayılı BKK ile ABB tarafından UDHB’ye devredilen Batıkent-Sincan OSB Metro Hattı Elektro Mekanik İşlerinin Yapımı, Tandoğan-Keçiören ve Kızılay-Çayyolu 2 Metro Hatlarının Sinyalizasyon Sistemlerinin Yapımı ile Mevcut Kızılay-Batıkent Metrosunun Elektro Mekanik İşlerinin Yenilenmesi İşine ait sözleşmeye ek olarak düzenlenmiştir.
Her iki sözleşmede yapım işlerine ilişkin tip sözleşme esas alınarak hazırlanmıştır. Ayrıca, ek sözleşmeye göre yapılacak imalatlar için yeni bir teknik şartname hazırlanmamış olup, esas sözleşme kapsamında hazırlanan teknik şartnamelere atıfta bulunulmuştur. Buna göre ek sözleşme kapsamında yapılacak olan imalatların esas sözleşmede yer alan imalatlara benzer nitelikte olması nedeniyle mal ve hizmet alımı olarak kabul edilmesi de mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle; ek sözleşme kapsamında esas sözleşmeye bağlı olarak sözleşmeye bağlanan işin yapım işi olduğu hususu izahtan varestedir.
***
6360 sayılı On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi Ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Büyükşehir’e dönüştürülen …Büyükşehir Belediyesi’nin idari yapılanmasının oluşturulması aşamasında katkılarından yararlanılmak üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22. Maddesi’nin (b) fıkrası bağlamında kariyer mesleği …olan bir uzmandan danışmanlık hizmeti alınmaktadır. Hizmet alım onay tarihi 07.05.2014, sayısı 796’dır. Taraflar arasındaki sözleşme 8 ay için geçerli olup 31.12.2014 tarihinde son bulmuşsa da, 2015 yılında aynı şartlarla hizmet alımına yeni bir sözleşme ile devam edilmiştir. Sözleşmede net bir iş tanımı bulunmamakla birlikte, sözleşmenin ‘diğer hususlar’ başlıklı maddesinde “Belediyemiz birimlerine seminer vermek ve birimlerin sorunlarına eğitim ve danışmanlık hizmeti vererek sorunların çözümü ve idari yapılanmasının kurulmasını sağlamak ve destek vermek için uzman müfettişten yardım alınması” ibaresi yer almaktadır. İlgiliden hizmeti ne kadarlık bir fiyatla vereceğine dair bir teklif de alınmıştır. Sözleşmede net bir iş tanımı olmaması, hizmet teminine ilişkin şartname oluşturulmaması nedeniyle ilgilinin yukarıda anılan Kanun maddesine göre hangi alanda ve hangi nitelikte tek başına özel bir hakka sahip olduğu anlaşılmaz durumdadır. Ayrıca hizmet alımının sonraki yıla da sirayet etmesi neticesinde durum sözleşmeli personel istihdamına dönüşmüştür. İlgili uzman, 5393 sayılı Belediye Kanunu veya 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu hükümleri bağlamında kadrolu danışman veya sözleşmeli olarak da istihdam edilmemektedir. Kamu İhale Kanunu’nun doğrudan hizmet alımına olanak sağlayan istisnalardan birini teşkil eden 22. Maddesinin „b’ fıkrası tanımı (Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olunması) ilgilinin Kurum içerisinde görmekte olduğu işlevle net olarak örtüşmemektedir. Kişinin Belediye birimlerine seminer vermek, birimlerin sorunlarına eğitim ve danışmanlık hizmeti vererek sorunların çözümü ve idari yapılanmasının kurulmasını sağlamak ve destek vermek konularında nasıl bir özel hakka sahip olduğu bilinmemektedir. Sonuç olarak, mevcut istisnai doğrudan hizmet alımını kuran sözleşmenin ve süreklilik kazanan istihdamın sonlandırılması gerekmektedir.
Kamu idaresi cevabı
İdare …Büyükşehir Belediyesi ile danışmanlık hizmeti veren kişi arasında düzenlen sözleşme ile net bir iş tanımının yapıldığı belirtilmiş, “Uzmandan Eğitim ve Danışmanlık Hizmet İşine Ait Sözleme” adı altında düzenlenen bu sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 20. Maddesinde; bu tanımın “5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu ve 6360 sayılı 14 İlde Büyükşehir Belediyesi kurulması ve idari yapılanması hakkında Belediyemiz birimlerine seminer vermek ve birimlerin sorunlarına eğitim ve danışmanlık hizmeti vererek sorunların çözümü ve idari yapılanmasının kurulmasını sağlamak ve destek vermek için uzman müfettişten yardım sağlanması” olarak ortaya konulduğu belirtilmiştir.
Sözleşmede tanımlanan bu hizmetin 4734 sayılı Kanun doğrultusunda, doğrudan temin ile gerçekleştirilen alımlarda ihtiyaçların temini için gerekli prosedürlerin izlenerek teminin gerçekleştirildiği ve yine Kanunda belirtilen limit aşımının söz konusu olmadığı kamu idaresi cevabında yer almaktadır.
Kamu idaresi cevabında, ilgiliye yapılan ödemelerin belediyenin bütçe ve muhasebe usulüne uygun olarak gerçekleştirildiği, ilgili tarafından hizmet fiilen gerçekleştirildiğinden sözleşme doğrultusunda ödemede bulunulduğu ve bu sebeple herhangi bir kamu zararı olmadığı belirtilmiştir.
Danışmanlık hizmet alımı için 4734 sayılı Kanun’un 22/b maddesi doğrultusunda alım yapılması ile ilgili; danışmanlık hizmeti sunan ve sözleşme yapılan uzman kişinin, uzun yıllar kamuda çalışması, büyük bir iş tecrübesine sahip olması, kariyerinde yöneticilik ve müfettişlik geçmişi bulunması sebebiyle, seçilen ihale usulünün uygun olduğu kamu idaresi cevabında yer almıştır.
Danışmanlık hizmet alım sözleşmesinin izleyen yılda da devam etmesi, uygulamanın 5393 sayılı Kanunun 49. Maddesinde yer alan sözleşmeli personel çalıştırılması gibi bir uygulama olmadığı, söz konusu kişinin belediyede sözleşmeli teknik personel gibi değil, hizmetini doğrudan Belediye Başkanına sunması sebebi ile tam anlamıyla danışman olarak görev yaptığı belirtilmiştir.
Kamu idaresi, istisnai doğrudan hizmet alımı kuran ve süreklilik kazanan bu istihdamın sonlandırılması ile ilgili olarak verdiği cevapta ise; sözleşmenin yerine getirilmeyip sonlandırılması durumunda Belediye ile danışman arasında hukuki ihtilaf çıkma olasılığı sebebi ile sözleşme süresinin sonunda, ilgilinin durumunu gözden geçirip yeni bir sözleşme yapılıp yapılmayacağına karar verileceği belirtmiştir.
Sonuç olarak, idare yukarıda özet olarak sunulan gerekçelerle; ilgilinin danışmanlık hizmetine kuruluş aşamasında olan … Büyükşehir Belediyesinin ihtiyaç bulunması, diğer büyükşehir belediyelerinde de benzer uygulamaların olması, sözleşmenin sonlandırılmasının hukuki sorunlara yol açabileceği gibi sebeplerle bulgumuza katılmadığını beyan etmiştir.
Sonuç olarak
… Büyükşehir Belediyesi tarafından 4734 sayılı Kanunun 22/b bendi doğrultusunda kariyer mesleği müfettişlik olan bir uzmandan danışmanlık hizmet satın alınması ile ilgili olarak “Uzmandan Eğitim ve Danışmanlık Hizmet Alım İşi” adı altında düzenlenen sözleşmeyle; büyükşehir belediyesi kurulması ve belediyenin idari yapılanması hakkında belediye birimlerine seminer vermek ve birimlerin sorunlarına eğitim ve danışmanlık hizmeti vererek sorunların çözümü ve idari yapılanmasının kurulmasını sağlamak ve destek vermek için uzman müfettişten destek sağlandığı belirtmiştir. Söz konusu sözleşme bulgumuzda da belirttiğimiz gibi 8 ay için düzenlenmiş olmakla birlikte, 2015 yılı içinde tekrar düzenlenmiş olup, uygulanmaya devam olunan bir sözleşmedir. Bu yönü ile de 4734 sayılı Kanun bağlamında hizmet satın alınması uygulamasından çok, 5393 sayılı Kanun’da yer alan sözleşmeli personel çalıştırılması durumu ortaya çıkmaktadır.
Belediye ve bağlı kuruluşlarında sözleşmeli personel çalıştırılması 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49. maddesine göre yapılan bir uygulama olup, bu maddeye göre belediye ve bağlı kuruluşlarında norm kadroya uygun olarak eğitim ve danışmanlık alanlarında uzman ve teknik personelin yıllık sözleşme ile çalıştırılabileceği belirtilmiştir. Ancak Tekirdağ Büyükşehir Belediyesince yapılan bu uygulama, 4734 sayılı Kanun doğrultusunda hizmet satın alınması şeklinde gerçekleştirilmiştir.
Bununla birlikte, 5393 sayılı Kanun’un yine 49. maddesinde, sözleşmeli personel eliyle yürütülen ve bu maddede sayılan hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamayacağı, bu personelin yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanın gerektirdiği nitelikleri taşımalarının şart olduğu belirtilmiştir.
Bununla birlikte 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 20. Maddesi Büyükşehir belediyelerinde görevlendirilebilecek danışmanları düzenleyen bir madde olup, bu madde gereği Tekirdağ Büyükşehir Belediyesinde halen mevcut iki danışman görev yapmaktadır. Bu kişiler de hizmet satın alınması yolu ile temin edilen benzer işleri yapmakta ve doğrudan Belediye Başkanına hizmet sunmaktadırlar.
Kurum idaresi cevabı ile; 4734 sayılı Kanunun 22/b bendi kullanılarak hizmet satın alınması yolu ile sözleşme düzenlenmesi ile ilgili, 4734 sayılı Kamu ihale Kanununa göre alımın gerçekleştirildiği ve alım öncesi prosedürlerin izlendiği belirtilmiştir. 4734 sayılı Kanunun “Doğrudan temin” i düzenleyen 22′ nci maddesinin “b” bendinde ise sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması durumunda doğrudan temin usulüne başvurulabileceğini belirtilmiştir. Sözleşme yapılan uzman kişinin uzun yıllar kamuda çalışması ve büyük bir iş tecrübesine sahip olması sebebi ile danışmanlık hizmeti satın alınmasının doğal olduğunu belirtmek, bu kişinin danışmanlık işi ile ilgili özel bir hakka sahip olduğu veya yerine getireceği işlev bakımından alternatifsiz olduğu anlamına gelmemektedir.
Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanunun Danışmanlık Hizmetlerini düzenleyen 48’inci maddesinde denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetlerin danışmanlık hizmet sunucularından alınacağı ve bu hizmetlerin sağlanmasını temini için sadece belli istekliler arasında ihale usulünün kullanılacağı hüküm altına alınmıştır.
Öneri
4734 sayılı Kanun’un 22/b bendi gereği temin edilen ancak, ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olmadığı düşünülen bu hizmetin 5393, 5216 ve 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde değerlendirilip temini sağlanmalıdır.
***
Ankara Gölbaşı Belediyesinin 2016 yılı hesabının incelenmesi sonucunda; Belediye tarafından gerçekleştirilen mal ve hizmet alımlarının önemli bir bölümünün ihalesiz bir şekilde doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirildiği ve doğrudan temin sınırı için öngörülen %10 limitin aşıldığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun Temel İlkeler başlıklı 5’inci maddesinde; “İdareler, bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.
Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez. Eşik değerin altında kalmak amacıyla mal ve hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.
Bu kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri belirtilen özel hallerde kullanılabilir.”hükmü yer almaktadır.
Kanunun İdarelerce Uyulması Gereken Diğer Kurallar başlıklı 62. maddesinin (ı) bendinde; “ı) (Ek:4964/38 md.) Bu Kanunun 21 ve 22’nci maddelerindeki parasal limitler dahilinde yapılacak harcamaların yıllık toplamı, idarelerin bütçelerine bu amaçla konulacak ödeneklerin %10’unu Kamu İhale Kurulunun görüşü olmadıkça aşamaz.”denilmektedir.
Mal ve Hizmet alımları ile Yapım işlerine ait Uygulama yönetmeliklerinin Temel ilkeler başlıklı 4. Maddesinde; “İdareler, yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.
Kurulun uygun görüşü olmadıkça, Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendi ve 22 nci maddesinin (d) bendinde yer alan parasal limitler dahilinde yapılacak harcamaların yıllık toplamı, idarelerin bütçelerine hizmet alımı amacıyla konulacak ödeneklerinin %10’unu aşamaz. İdareler, anılan parasal limitler dahilinde gerçekleştirecekleri hizmet alımlarında, hizmet alımları için ayrılan ve yıllık bütçelerinde belirlenen toplam ödenek miktarını dikkate alırlar.” hükümleri yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin (ı) bendinin uygulanmasına ilişkin açıklamalar başlıklı 21. maddesinde; “ 21.1. 4964 sayılı Kanunla değişik 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (ı) bendinde “Bu Kanunun 21 ve 22 nci maddelerindeki parasal limitler dahilinde yapılacak harcamaların yıllık toplamı, idarelerin bütçelerine bu amaçla konulacak ödeneklerin % 10’unu Kamu İhale Kurulunun uygun görüşü olmadıkça aşamaz.
21.1.1. 4734 sayılı Kanuna göre açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulü, temel ihale usulleridir. Ancak temel ihale usullerinden biri ile alım yapılamadığı hallerde diğer usul ve yöntemlerle alım yapılması öngörülmüştür.
21.1.1.1. 4964 sayılı Kanunla 4734 sayılı Kanuna eklenen 62 nci maddenin (ı) bendi ile 21/f ve 22/d maddelerine göre yapılacak alımlara sınırlama getirilmiştir. Söz konusu madde ile Kanun kapsamında bulunan kurum ve kuruluşların Kanunun 21 ve 22 nci maddelerinde belirtilen parasal limitler dâhilinde yapacakları harcamaların yıllık toplamının idarelerin bütçelerine bu amaçla konulacak ödeneklerin % 10 unu aşamayacağı öngörülmüştür. Bu düzenleme ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar tarafından yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin harcamaların, 4734 sayılı Kanunda belirtilen temel ilkelere ve usullere uygun bir şekilde yapılması amaçlanmıştır.
21.1.1.2. Buna göre, 4734 sayılı Kanunun 62 inci maddesinin (ı) bendine göre Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar, gerek 21 inci maddesinin (f) bendi, gerekse temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar hariç 22 nci maddesinin (d) bendi kapsamında yapacakları harcamalarda, bütçelerine bu amaçla konulan ödeneklerin % 10 unu Kamu İhale Kurulunun uygun görüşü olmadan aşamayacaklardır.
21.2. 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendi ve 22 nci maddesinin (d) bendine göre ihtiyaçların temininde kurum ve kuruluşlar, yıllık bütçelerinde belirlenen toplam ödenek miktarını dikkate alacaklardır. Kurum ve kuruluşlar, mal alımı, hizmet alımı veya yapım işleri için bütçelerine konan yıllık toplam ödenekleri üzerinden her biri için ayrı ayrı % 10 oranını hesaplayacaklardır. Burada önemli olan husus, ilgili veya bağlı birimlerin değil kurum veya kuruluşun toplam ödeneklerinin % 10’unun aşılıp aşılmamasıdır.
21.3. Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar, ihale ve harcama yapmaya yetkili birimlerinin 4734 sayılı Kanunun 21/f ve 22/d maddeleri kapsamında yaptıkları harcamalarının, toplam ödeneklerinin % 10 oranını aşıp aşmadıklarını takip edeceklerdir. Kurum ve kuruluşlar ilgili veya bağlı birimlerine mal ve hizmet alımı ile yapım işleri ödeneklerinin aktarılması ile ilgili işlemleri yaparken veya bunların harcamalarını belirlerken bu durumu göz önünde bulunduracaklardır.
21.4. İlgili veya bağlı birimler % 10 oranının aşılması zorunluluğu doğması durumunda buna ilişkin başvurularını, ilgili veya bağlı bulundukları kurum ve kuruluşlara yapacaklardır. Kurum ve kuruluşlarca gelen taleplerin incelenmesi ve değerlendirilmesi sonucu, 21/f ve 22/d maddeleri kapsamında yapacakları harcamaların yıllık bütçelerinde mal ve hizmet alımı ile yapım işleri için ayrılan ödenekleri toplamının % 10 oranını aşacağının anlaşılması halinde, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde yer alan kurum ve kuruluşlar için bağlı veya ilgili bakan, mahalli idarelerde ve (IV) sayılı cetvelde yer alan kurum ve kuruluşlarda üst yönetici, (III) sayılı cetvelde yer alan kurum ve kuruluşlar ile anılan Kanun kapsamında yer almayan kurum ve kuruluşlarda ise harcama yetkisine sahip kişi ya da kurullar tarafından 62 nci maddenin (ı) bendi uyarınca uygun görüş için Kuruma başvuruda bulunulacaktır. Bu konuda yetki devredilmiş olsa bile yetki devredilenlerin başvuruları kabul edilmeyecektir.
…
21.8. Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendi ile 22 nci maddesinin (d) bendinde yer alan parasal limitlerin toplamı dikkate alınırken mal ve hizmet alımları ile yapım işleri için ayrılan ödenek tutarları ayrı ayrı değerlendirilecektir.” hükümleri yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Görevlilerin Ceza Sorumluluğu başlıklı 60. maddesinde ise; “İhale yetkisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17. maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun ve tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil ve davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hüküm olunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir.(Değişik son cümle:30/07/2003-4964/36 md.) Bu kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.
Bu kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.
(değişik üçüncü fıkra:30/7/2003-4964/36 md.) 5. maddede belirtilen ilkelere ve 62. maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.”denilmektedir.
Yukarıdaki hükümlerden de anlaşılacağı üzere, mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Bütün bu satın almaların kanunda belirtilen istisnalar hariç öncelikle bu usullerden biriyle yapılması gerekmektedir.
… Belediyesinin mali tabloları ve sorumlular tarafından onaylı resmi belgeler göstermektedir ki; mal alımları için 22.187.461,39 TL ödenek ayrılmış olup bu ödenekten doğrudan temin yöntemiyle toplam 7.597.287,45 TL’lik alım yapılmıştır. Bu miktar mal alımı için ayrılan ödeneğin % 34,24’ne tekabül etmektedir. Dolayısıyla doğrudan temin limiti olan %10’luk sınır toplam 5.378.541,31 TL kadar aşılmıştır. Hizmet alımı için ise bütçede 42.790.105,65 TL ödenek ayrılmış olup bu ödenekten doğrudan temin yöntemiyle toplam 5.558.841,32 TL’lik alım yapılmıştır. Bu miktar hizmet alımı için ayrılan ödeneğin % 12,99’na tekabül etmektedir. Dolayısıyla doğrudan temin limiti olan %10’luk sınır toplam 1.279.830,76 TL kadar aşılmıştır.
Yukarıdaki mevzuat hükümleri ve açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde idare tarafından kamu ihale kurulunun görüşü alınmadan mevzuata aykırı bir şekilde %10’luk doğrudan temin sınırının aşılması suretiyle toplam 6.658.372,07 TL’lik alım gerçekleştirildiği tespit edilmiştir.
Kamu idaresi cevabı
2016 yılı içerisinde mal ve hizmet alımlarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22/d maddesinde belirtilen %10’luk sınırın aşıldığı belirtilmiştir. Belediyemizin hizmet verdiği 54 mahallesi bulunmaktadır ve bu mahalleler arasındaki uçtan uca mesafe yaklaşık 60 km’dir. Belediyemizce bu geniş alanda yetersiz araç, gereç, makine ve alet edevatla hizmet verilmektedir. Bu hizmetlere yetişebilmek için de hızlı hareket etmek gerekmektedir. Belediyecilik faaliyetlerinde diğer kurumlardan farklı olarak karakteristik özelliği farklı olan hizmetler ve birçok paydaş bulunmaktadır. Kamu kurum ve kuruluşlarının ihtiyaçlarının bir kısmı bile belediyeler tarafından karşılanmaktadır. Bu durum karşısında ihale yapmanın gerektirdiği süreçlerin beklenmesi çoğu zaman mümkün olmamaktadır. Bu sebeple de usullere uymak kayıt ve şartıyla en uygun koşullarda doğrudan temin yöntemine başvurulmaktadır. Bu nedenle en hızlı alım şekli olan doğrudan teminle alımlar yapılmış ancak bu alımlarda mutlaka piyasa araştırması yapılarak fiyatı en uygun olan yerler tercih edilmiştir. Ayrıca doğrudan temin limitlerinin kontrolüyle ilgili kullanılan otomasyon programı raporlama bölümünde aksaklıklar meydana gelmekte; çoğu zaman gerçeği yansıtmamaktadır.
Buna göre, 2017 yılından itibaren ise bulguda değinildiği üzere mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde temel usulleri olan açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü kullanılması ve doğrudan temin limitlerinin aşılmaması için gerekli itina gösterilecektir şeklinde ifade edilmiştir.
Sonuç olarak
Kamu idaresi cevabında, belediyenin bulunmuş olduğu şartların zorluğundan ve belediyenin hizmetlerinin bir takım niteliklerinden bahsetmiş olup bu durumları mal ve hizmet alımlarında doğrudan temin usulünü izlemelerine gerekçe olarak belirtmiştir. Ancak 4734 sayılı Kanunu’nun 22/d maddesine göre yapılan mal ve hizmet alımlarında, kanunda öngörülen % 10’luk sınırı T.C. Sayıştay Başkanlığı Ankara Gölbaşı Belediyesi 2016 Yılı Düzenlilik Denetim Raporu 27 hizmet alımlarında %10’luk sınır aşımına ilişkin yer verilen rakamların, hatalı olup olmadığı hususunda ise herhangi bir veriye yer verilmemiştir. İdarenin ihtiyaçlarının hızlı bir şekilde karşılanması gerekliliği ve belediye hizmetlerinin kendi içinde barındırdığı bir takım zorluklar, mevzuat hükümlerine aykırı hareket etmeye yasal bir mazeret değildir. Mamafih, 4734 sayılı Kanun ve ikincil düzenlemelerde olağan dışı durumlara ilişkin ve kendine has özellikler barındıran kurumlar ve mal ve hizmet alımı ile yapım işlerine ilişkin özel düzenlemelere yer verilmiştir.
Anayasa’nın 2’nci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, bir hukuk devleti olarak nitelendirilmiştir. Anayasa Mahkemesinin kararları (AYM; E. 1992/8, K. 1992/39, KT: 16.06.1992; AYM; E. 2000/21, K. 2000/16, KT: 06.07.2000; AYM; E. 2001/3, K. 2005/4, KT: 06.01.2005; AYM; E. 2001/282, K. 2004/34, KT: 17.03.2004; AYM; E. 2001/323, K. 201)5/31, KT: 01.06.2005; AYM; E. 2001/349, K. 2004/14, KT: 12.02.2004.) ile sabit hale gelen bir tanıma göre ‘Hukuk Devleti’, “…her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan… devlettir.” Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere her kamu idaresi hukuka uygun hareket etmek mecburiyetinde olup idarenin içinde bulunduğu bir takım özel durumlardan ötürü yasaya aykırı hareket etmesinin hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı açıktır.
4734 sayılı “Kanunun İdarelerce Uyulması Gereken Diğer Kurallar” başlıklı 62. maddesinin (ı) bendinde; “ı) Bu Kanunun 21 ve 22’nci maddelerindeki parasal limitler dâhilinde yapılacak harcamaların yıllık toplamı, idarelerin bütçelerine bu amaçla konulacak ödeneklerin %10’unu Kamu İhale Kurulunun uygun görüşü olmadıkça aşamaz.” denilmektedir. Bu çerçevede ilgili idare mal ve hizmet alımı için bütçeye konulan ödeneğin %10’luk sınırının aşılmasının ancak Kamu İhale Kurumunun uygun görüşü alınmasına bağlı olduğu açıktır. Ancak yapılan incelemede idare tarafından Kamu İhale Kurumunun uygun görüşü alınmadan alımların gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
Tüm bu sebeplerle, idarenin 2016 yılı içerisinde 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22/d maddesine göre yapılan mal ve hizmet alımlarının kanunda öngörülen % 10’luk sınırı aşmasının yasal çerçevede hiçbir meşru gerekçesinin olmadığı düşünülmektedir.
YARARLANILAN KAYNAKLAR
www.sayistay.gov.tr
[1] Söz konusu bulgular www.sayistay.gov.tr adresinde yer alan kamu idarelerine ait mali raporlar incelenerek tespit edilmiştir. Bulgular kısmen özetlenerek kısmen de kısaltılarak alınmıştır.
2023 Yılı Doğrudan Temin Limitleri (İhale Parasal Limitleri)