Bilindiği üzere, Koronavirüsü (COVİD-19) Çin’in Vuhan Eyaleti’nde Aralık ayının sonlarında solunum yolu belirtileri (ateş, öksürük, nefes darlığı) gelişen bir grup hastada yapılan araştırmalar sonucunda 13 Ocak 2020’de tanımlanan virüstür. Virüs yüksek bulaşma riski taşımaktadır ve 18.03.2020 tarihi itibariyle dünya genelinde 7.900 kişiden fazla kişinin ölümüne sebebiyet vermiştir.
Birçok ülke virüsün yayılmasını engellemek ve bulaşmasını kontrol altına almak amacıyla vatandaşlarına evden çıkmamaları yönünde uyarılarda bulunmuştur; Çin, İran, Güney Kore ve İtalya gibi bazı ülkeler ise sokağa çıkma yasağı ilan etmiştir. Küresel bir tehdit noktasına ulaşan bu salgın, 11 Mart 2020 itibariyle Dünya Sağlık Örgütü (“DSÖ”) tarafından “pandemi” olarak nitelendirilmiştir.
Türkiye’de COVİD-19’un hızla bulaşmasının oluşturduğu risk karşısında İçişleri Bakanlığı 16.03.2020 tarihinde 81 İlin valiliğine gönderdiği genelgesi ile “81 ilde, tiyatro, sinema, gösteri merkezi, konser salonu, nişan/düğün salonu, çalgılı/müzikli lokanta/kafe, gazino, birahane, taverna, kahvehane, kıraathane, kafeterya, kır bahçesi, nargile salonu, nargile kafe, internet salonu, internet kafe, her türlü oyun salonları, her türlü kapalı çocuk oyun alanları (AVM ve lokanta içindekiler dahil), çay bahçesi, dernek lokalleri, lunapark, yüzme havuzu, hamam, sauna, kaplıca, masaj salonu, SPA ve spor merkezlerinin faaliyetleri geçici bir süreliğine durdurulacağını” duyurmuş, devamında kapsamı genişletmiştir. Bu düzenlemelerle birlikte birçok işveren geçici olarak faaliyetini durdurmak durumunda kalmış veya işyerlerinde evden çalışma prensibi ile (“home office”) çalışılması yönündeki uygulamalara başvurmuştur.
Ancak her ne kadar bu tür önlemler virüsün bulaşmasını engellemekte ise de, vatandaşların evden çıkmamasının sonucu olarak serbest meslek sahipleri, restoran ve kafe sahipleri, AVM’ler içerisinde işyeri kiralayanlar gibi bir kesim ticaret yapanlar gelir elde edemediklerinden ekonomik sıkıntıya düşerek kiralarını ya da çalışanlarının maaşlarını ödeyememe korkusu ile karşı karşıya kalmaktadır.
İşbu çalışmamızda COVİD-19 virüsü nedeniyle meydana gelebilecek hukuki sorunlar ve çözümleri ele alınacaktır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ’nun (TBK) “Aşırı İfa Güçlüğü” başlıklı 138.maddesi aşağıdaki düzenlemeyi içermektedir:
“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.
Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.”
Bu maddeden hareketle borçlu, aşırı ifa güçlüğü sebebiyle edimini ifa edememişse ya da ifa etmekle birlikte ifa güçlüğünden doğan haklarını saklı tutmuşsa, hakimden sözleşmenin uyarlanmasını talep edebilir, uyarlamanın mümkün olmadığı durumlarda sözleşmeden dönebilir. Kira sözleşmeleri gibi sürekli edimli sözleşmelerde ise dönme hakkı yerine fesih hakkını kullanacaktır.
Türk Hukuku’nda sözleşmeye bağlılık (Ahde vefa-pacta sund servanda) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalı ve hükümlerine riayet edilmelidir. Eş söyleyişle, sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir.
Sözleşmeye bağlılık ilkesinin sözleşme hukukuna egemen olan temel kural olmasına karşın; karşılıklı taahhütler içeren sözleşmelerde, akdin kurulduğu anda karşılıklı edimler arasında var olan denge, sonradan sözleşme şartlarının öngörülemez ve olağanüstü değişmesiyle taraflardan biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. Sözleşmenin edimleri arasındaki dengeyi bozan olağanüstü hallere harp, ekonomik krizler, aşırı enflasyon, devalüasyon örnek olarak gösterilebilir.
Bu durumda tarafların artık o akitle bağlı tutulmasının adaletsizliğe yol açacağı ve sözleşmeye Türk Medeni Kanunu’ nun (TMK) 2. maddesindeki dürüstlük kuralının bir gereği olarak hakimin müdahalesinin istenebileceği TBK m.138 ile düzenlenmiştir. Uyarlama noktasında vurgulanması gereken önemli bir husus, uyarlama için ilgilinin mahkemeye müracaat etmesi gerektiği ve uyarlamanın hakimden talep edileceğidir.
Kısaca bu düzenleme, sözleşmeye bağlılık ilkesinin bir istisnasıdır ve “işlem temelinin çökmesine” ilişkindir. İmkânsızlık kavramından farklı olan aşırı ifa güçlüğüne dayanan uyarlama isteminin temeli, TMK 2. maddesinde öngörülen dürüstlük kuralıdır.
O halde, aşırı ifa güçlüğü hali, sözleşmenin akdedildiği anda taraflarca öngörülemeyecek nitelikteki olağanüstü bir halin borçlunun etki alanından doğmayan bir sebeple meydana gelmesi sonucu, sözleşmenin yapılması sırasındaki mevcut olguların borçludan borcun aynen ifasını beklemenin dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecek olmasıdır. Aşırı ifa güçlüğü, ahde vefa ilkesinin bir istisnasıdır.
Bu noktada aşırı ifa güçlüğü ile ifa imkansızlığının ayrıştığı noktaya da değinmekte fayda vardır. İfa imkansızlığı, borçlunun edimini yerine getirmesinin imkansız olduğu durumlarda söz konusu olur. Örneğin İtalya gibi karantinaya alınan ülkelerde bulunan tacirlerin COVİD-19 sebebiyle mağaza faaliyetlerini durdurmaları ve satış/gönderim yapamamaları ifa imkansızlığına örnektir.
Buradaki imkansızlık sadece sözleşme taraflarını değil, herkes için söz konusudur (objektif imkansızlık). Buna karşılık aynı tacirin COVİD-19’dan etkilenmeyen ya da etkilenip de karantina altına alınmayan/sokağa çıkma yasağı ilan edilmeyen bir ülkede bulunması halinde ifa imkanı bulunmakla birlikte vatandaşların “social distancing” uygulamaları sebebiyle satışı ve cirosunun azalmasından hareketle kira bedelini karşılayamıyorsa aşırı ifa güçlülüğünden söz etmek mümkün olacaktır.
Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ya da dönme hakkının kullanılması, şu dört koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlıdır:
Yukarıda da bahsedildiği üzere Türk sözleşmeler hukukuna egemen olan ilke Pacta Sun Servanda yani sözleşmeye bağlılıktır. Şartlar, taraflardan biri, özellikle borçlu için sonradan ağırlaşmış olsa dahi sözleşmeden kaynaklanan borç ifa edilmeli, sözleşmede taraflara yüklenilen edimler yerine getirilmelidir.
Kökleri Roma Hukukunda bulunan bu kuralın mutlak olarak uygulanması, bazı durumlarda sonuç itibariyle hakkaniyet kurallarına ve adalet ilkelerine aykırı olabilir. Her ne kadar taraflar karşılıklı menfaatlerini gözeterek sözleşmedeki hak ve yükümlülükleri kabul etmiş olsalar dahi sözleşmeler temel olarak durumun değişmeyeceği öngörü ve şartı altında yapılmaktadır. İşte tam da burada “öngörülemezlik teorisi” denilen Pacta Sun Servanda prensibine sıkı sıkıya bağlı kalındığında ortaya çıkan adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırı sonuçların ortadan kaldırılması yoluna başvurulacaktır.
Yasada düzenlenen haliyle borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer. Fakat borçlunun ifanın imkansızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmesi ve zararın artmaması için gerekli önlemleri alması zorunludur [7]. Borcun ifasının imkânsızlaşmasına neden olan durum veya şartların tarafların kontrolü dışında gelişip gelişmediği belirlenmesi gereken ifa imkansızlığının tespitinin esasıdır [8].
Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirdiği takdirde ise “aşırı ifa güçlüğü” gündeme gelmektedir [9]. İfa imkansızlığından farklı olarak, borçlu yönünden, edimin yerine getirilmesinin aşırı ölçüde güçleşmesi durumunda ifa imkansızlığında olduğu gibi borç kendiliğinden (ipsojure) sona ermemektedir.
Bu sebeple aşırı ifa güçlüğü hallerinin ifa imkansızlığına dahil edilmemesi gerektiği, zira imkansızlık halinin borç ilişkisini, kendiliğinden (ipsojure) sona erdirirken ya hep ya hiç diyerek, sözleşmenin yeni durumlara uydurulmasına imkan vermeyeceği bilimse alanda da ifade edilmektedir [10].
COVID-19 enfeksiyonu salgını açısından sözleşmeler hukuku açısından mücbir sebep olduğu tespiti yapıldıktan sonra ifayı imkansız kılarak borcu sona mı erdirdiği yoksa borçlu için edimin ifasını esaslı bir şekilde güçleştirip güçleştirmediğinin de ayrıca tespiti gerekir. Çünkü yasada da düzenlenen haliyle iki kurum her ne kadar birbirine karıştırılsa da hukuki sonuçları farklıdır.
Sözleşmenin parasal koşullarını, edim ve karşı edim arasındaki oranı; esaslı suretle sarsan olağanüstü olaylara, beklenilmeyen olaylar ve bu durumların, hukukî hükümlerini düzenleyen sisteme de “Beklenilmeyen Haller Hukuku” denir [11]. Genel olarak da beklenilmeyen hallerin, borcun yerine getirilmesini esaslıca güçleştirdiği ve aşırı ifa güçlüğü kapsamında sözleşmenin uyarlanması gerektiği kabul edilmektedir.
Çünkü beklenmeyen halin gerçekleşmesi durumunda edimin ifası, alacaklıya sağlayacağı yararlar ile ölçülemeyecek derecede ve iyi niyetle bağdaşamayacak şekilde borçlu için çok ağır bir yüke katlanmayı gerektirmektedir [12]. Yani borç ifa edilebilir, ifası imkansız değildir fakat ifa edilmesi borçluya adalet ve hakkaniyet ile bağdaşmayacak şekilde aşırı bir yük yükleyecektir.
Mücbir kelimesi kökeni itibariyle arapça bir kelimedir ve Türkçe karşılığı “zorlayıcı” ya da “zorlayan” kelimesine karşılık düşmektedir. “Mücbir Sebep” ise anlaşılacağı üzere “Zorlayıcı Neden” olarak çevrilmektedir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2015/10768 Esas ve 2016/4782 Karar sayılı kararında “Genelde dış kuvvetlerin sonucu olan, borçlunun işletmesiyle bağlantılı bulunmayan, önceden görülemeyen, kaçınılmaz ve mutlak bir şekilde borcun ifasını engelleyen olay olarak doktrinde tanımını bulan mücbir sebebin varlığı, borçlu yönünden borcu ortadan kaldıran nedenler arasındadır.”
Bir nedenin Mücbir Sebep Sayılabilmesi için bazı şartlara ihtiyaç vardır.
Türk-İsviçre Borçlar Hukuku’nda mücbir sebep “kusurdan uzak, sezilemeyen, karşı konulamayan gerçek bir olay” olarak tarif edilmektedir.
Bu tanıma göre mücbir sebebin unsurları;