İçindekiler
“ Önalım (şuf’a) hakkı; Müşterek mülkiyete tabi taşınmazda pay sahibi olarak veya sözleşmeden doğan hakka dayanılarak, taşınmazdaki bir hissenin üçüncü bir kişiye satılması halinde taşınmazda hissesi bulunan hissedardan birinin veya birkaçının veyahut sözleşme ile bu hak kendisine tanınan kişi veya kişilerin, satıma konu hissenin alıcıya neye mal olmuş ise o miktar ile belli bir süre içinde satın alma hakkını veren ayni ve yenilik doğrucu bir haktır.”
Önalım Hakkı; Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 16.05.1951 tarih ve 1949/6–19 esas 1951/3 karar sayılı kararı ile “Şuf’a hakkı, şefin satış şartları altında kullanabileceği inşai bir haktır. Bu hakkın kullanıldığına dair şefin bir taraflı beyanı ile evvelki malik ile üçüncü şahıs arasındaki sözleşme dairesinde şefi hesabına satış münasebeti vücut bulur. Anlaşmazlık konusu kanuni şuf’a da, kanundan doğan inşai bir haktır. Şuf’a hakkını kullanan şefi adına meşfu hisse kaydının düzeltilmesi sonucunu verir” şeklinde ifade edilmiştir.’ Önalım hakkının niteliği konusunda öğretide birçok görüş yer almıştır. Bu görüşler, önalım hakkının “aynî hak olduğu, “yenilik doğuran hak” olduğu, “çift şartlı satış” olduğu, “tali hak olduğu gibi birtakım görüşlerdir. Bu görüşlerden baskın olarak kabul edilen “yenilik doğuran hak” olduğudur.
Payı satın alan yeni hissedar diğer paydaşlara pay satın aldığını noter aracılığıyla göndereceği ihtarname ile bildirirse, ihtarnameyi tebliğ alan diğer paydaşların üç ay içinde önalım davası açma hakları bulunmaktadır. Noter kanalıyla ihtarname gönderilmediyse bu süre iki yıldır. Noter kanalıyla ihtarname gönderilmesi dışındaki tüm bildirimler üç aylık süreyi başlatmaz. Burada sözü edilen süre hak düşürücü süre olup hakim tarafından re ’sen dikkate alınır.
Şuf’a (önalım) hakkı dava açılarak kullanılır.
Yukarıda da değinildiği üzere şufa hakkını kullanma süresi olarak belirlenen 3 yıl ve 2 yıllık süreler hak düşürücü sürelerdendir. Bu süreler geçirildikten sonra şufa davası açılması olanaklı değildir.
Önalım hakkının kullanılmasıyla bu hakkı kullanan paydaş ile alıcı arasında kapsam ve şartları satıcı ile davalı arasında yapılan satış akdinin aynısı olan bir satım ilişkisinin kurulduğu kabul edilir. Önalım bedelinin tapuda gösterilen satım bedeli olması gerektiğini ileri sürenlerin dayandığı nokta burasıdır. Ancak biz bu görüşte değiliz. Aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacağı üzere Şuf’a bedeli yanlar arasında kararlaştırılmış gerçek satış bedelidir. Ayrıca Şufa bedeli çok hızlı değişen ekonomik koşullara uyarlanmalıdır. Detaylı açıklama için şuradaki makalemize bakabilirsiniz.
Önalım hakkı yalnızca paylı mülkiyete tabi taşınmazda söz konusu olabilir. Elbirliği mülkiyetinde önalım hakkı söz konusu değildir.
Önalım hakkı dava yolu ile kullanılır. Dava, payı satın alan yeni malike karşı açılır, payını satan eski paydaşa karşı açılamaz. Dava temelde bir tapu iptali ve tescil davasıdır. Davayı açabilecek olanlar diğer paydaşlardır (TMK 732). Bu hissedarlardan, biri ya da birkaçı dava açabilir. Mülkiyetten başka aynî haklara (intifa, irtifak vb.) sahip olan kişiler bu davayı açamazlar. Dilekçe için şufa (önalım) davalarında deneyimli bir gayrimenkul avukatı ile temasa geçmeniz önerilir.
Bir pay satışına karşı birden fazla paydaşın önalım hakkını kullanması durumunda hisse oranlarına bakılmaksızın eşit olarak bu haktan istifade ederler. Mahkeme önalım hakkına dayalı tapu iptal tescil davasında mevcut paylarından bağımsız olarak eşit oranda davacılar lehine iptal ve tescil kararı verir.
Şuf’a (önalım) davasında asliye hukuk mahkemesi görevlidir. Yetkili mahkeme taşınmazın bulunduğu yer mahkemesidir.
Şuf’a davaları oldukça teknik davalardır ve davanın sonunda önemli mağduriyetler de ortaya çıkabilir. Bu nedenle hakkın kullanılamayacağı bazı halleri bilmek önem arz eder. Ayrıntılar için bir gayrimenkul avukatı ile görüşmeniz faydalı olacaktır.
Bazı pay satışlarında şuf’a hakkı kullanılamaz. Aşağıdaki durumlarda şufa davası açılamaz.
Şuf’a (önalım) hakkı payın satım akdine konu edilmesi durumunda söz konusu olur. Pay devrinin trampa, bağışlama, sermaye şirketine ayni sermaye olarak konulmak suretiyle gerçekleşmesi durumlarında önalım hakkı kullanılamaz. Bununla birlikte önalım hakkının kullanılmasını engellemek için gerçekte satış yapıldığı halde muvazaalı olarak bağış veya trampa akdi gibi gösterildiği iddiası dinlenir.
Cebri icra yolu ile yapılan satışlarda önalım hakkı kullanılamaz.
Paydaşlar arasındaki satışlarda önalım hakkı söz konusu olmaz. Önalım hakkının kullanılabilmesi için payın paydaş olmayan üçüncü kişiye satışı gerekmektedir. Davacı davanın devam ettiği süreçte paydaş olarak kalmalıdır. Paydaş sıfatını kaybederse dava reddedilir.
Taşınmaz paydaşlar arasında fiilen taksim edilmişse önalım hakkı kullanılamaz. Bu en çok rastlanan istisnalardan biridir.
27/03/1957 tarihli 1956/12 Esas 1957/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına göre, akrabalar arasındaki satışlarda önalım hakkı kullanılamaz. Ancak belirtelim ki kararda akrabalık sınırı kesin surette çizilmemiştir.
Davacı paydaşın ölmesi durumunda o payda artık elbirliği mülkiyeti söz konusu olacağından tüm mirasçılar önalım hakkını birlikte kullanırlar.
Önalım davaları, uygulamada, ihtiyati tedbir talepli olarak açıldığı için pek rastlanmasa da dava görülmekte iken davaya konu payın üçüncü bir kişiye ya da önceki hissedara satılması durumunda davacının iki seçimlik hakkı ortaya çıkar. Davacı dilerse davayı yeni satın alan kişiye yöneltir, dilerse de davanın tarafını değiştirmeden davayı tazminata dönüştürür. Tazminatın kapsamı birinci satış ile ikinci satış arasındaki farktır.
Önalım hakkı sahibi davacı, adına payın tesciline karar verilmeden önce, hakim tarafından belirlenen şuf’a bedelini yine hakim tarafından belirlenen yere depo etmekle yükümlüdür.
Şuf’a davaları uygulaması birçok önemli hukuki soruna kaynaklık etmektedir. Bunlardan en önemlisi mahkemece belirlenen şuf’a depo bedelinin, önalım hakkına konu taşınmazın değerine göre, oldukça düşük belirlenmesidir.
Şufa bedelinden ne anlaşılması gerektiği? sorusunun cevabı, birçok davada rastlandığı üzere büyük haksızlıklara sebebiyet verebildiği için titizlikle ve kapsamlı bir şekilde ele alınmalıdır.
Mahkemeler, bir taşınmazın alınan bilirkişi raporunda belirlenen değerinin bazen dörtte birine bazen daha da azına el değiştirmesine aracı olamaz. Böyle bir karar somut olay adaletini sağlamaz, cezalandırmaya dönüşür. Özel hukuk alanındaki bir işlemin tarafı olan kişiye, kanunlarda yer almayan, ağır bir ceza verilmiş olur. Bunu hiçbir hukuk ve adalet anlayışı kabul etmez.
TMK Md. 734′ deki düzenleme şu şekildedir.
“Madde 734- Önalım hakkı, alıcıya karşı dava açılarak kullanılır.
Önalım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hâkim tarafından belirlenen süre içinde hâkimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür.
Görüldüğü gibi, Kanun, “tapuda gösterilen satış bedelinden” değil, “satış bedelinden” bahsetmektedir.
Bu durumda tapuda gösterilen satış bedeli ile taşınmazın gerçek değeri, alıcı ve satıcının kararlaştırdıkları gerçek bedel birbirinden farklı ise hangisi esas alınacaktır? Bu sorunun cevabı gerçek bedel olmalıdır. Zira sözleşmeler hukukumuza hakim olan prensip “irade serbestliği ve tarafların iradesinin üstün tutulması” ilkesidir. Satım akdinin esaslı unsuru olan bedel unsuru yönünden tarafların iradesi, tapuda gösterilen tutar değil, üzerinde anlaştıkları tutar olduğuna göre sözleşmenin tarafları arasında kararlaştırılmış gerçek satış bedeli esas alınmalıdır. Nitekim Yargıtay son dönemlerde, pay satışı işleminden sonra fakat şuf’a davasının açılmasından önce Vergi Dairesi Müdürlüğüne başvurularak düzeltme beyannamesi ile satış harcına esas matrahın artırılması halinde artırılan bu tutar ile alıcının ödediği tapu harçları toplamını depo bedeli olarak kabul etmektedir.
Tapuda gösterilen satış bedeline hükmetmek dürüstlük kuralını ve talepten fazlasına hükmetme yasağına da aykırıdır. Davacı, bir davada neyi talep eder? Cevap basittir. Hakkı olan neyse onu! Adalet kavramı ve dürüstlük kuralları hakkından fazlasını talep etmesini hoş görmez. Peki mahkeme hakkı olandan fazlasına hükmedebilir mi? Bunun da cevabı basittir. Hayır. Zira davacıya hakkı olandan fazlasını vermek, davalıya haksızlıktır. Bu ise adalet fikriyle, dava, mahkeme, yargılama kavramlarıyla bağdaşmaz. Şimdi de şu soruyu soralım mahkeme talepten fazlasına hükmedebilir mi? Cevap, kesinlikle hayırdır. Son olarak 1. ve 3. Soruyu birleştirerek şöyle bir soru soralım. Bir davada, davacının talebi, hakkı olanla sınırlıysa ve mahkeme de talepten fazlasına hükmedemezse, davacının hakkından fazlasına hükmetmek talepten fazlasına hükmetmek olmaz mı? Bize göre evet talepten fazlasına hükmetmek olur. Ahlaki açıdan bir davada talep edilebilecek olan şey hakkı aşamaz. Bu dürüstlük kuralına da aykırı olur.
Davacının hakkı taşınmazın değerini ödeyerek önalım hakkını kullanmaktadır. Taşınmazın değeri ise ödenen satım bedelidir. Satış bedeli çeşitli sebeplerle tapuda düşük gösterildiyse tapudaki bu düşük değerin esas alınması hakkından fazlasının mahkeme eliyle kendisine verilmesi olur. Bu ise davalıya haksızlık olmakla mümkün değildir. Ius respicit aequitatem – hukukun hedefi adalettir. Ius est ars boni et aequi – hukuk iyi ve adil olma sanatıdır.
Öte yandan TMK Md. 734’ de, satış bedelinden kastın gerçek satış bedeli mi? yoksa tapuda gösterilen satış bedeli mi olduğu konusunda kanunda bir hüküm içi boşluk olduğu da ileri sürülebilir.
Hiçbir yasa metni doğmuş veya doğacak, oluşturulmuş veya ileride oluşturulacak her türlü hukuki ilişkiyi düzenleyebilecek mükemmellikte değildir. Hukuk metinleri temel kurallar koyar; bir olayı, durumu veya ilişkiyi en ince ayrıntısına kadar düzenleyemez.
Hüküm içi boşluk bulunan her durumda ise hakimin takdir yetkisi vardır. Hâkimin takdir yetkisini kullanacağı durumlarda bir hüküm mevcuttur ancak hükümde bazı boşluklar bulunmaktadır. Dolayısıyla hükmün uygulanması onun bazı dış unsurlarla tamamlanmasına bağlıdır.
Hüküm içi boşluğun nasıl doldurulacağı TMK Md. 4 ‘ te belirlenmiştir.
TMK Madde 4- Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.
Buna göre hakim kanunun kendisine takdir yetkisi tanıdığı ya da durumun gerekleri ile haklı sebepleri göz önünde tutmayı gerektirdiği konularda hukuka ve hakkaniyete göre karar verecektir. Belirtmek gerekir ki, özel hukuk alanına giren her türlü düzenlemede MK.Md.4 uygulanmaya elverişlidir.
Hakim yasanın esnek bıraktığı durumlarda takdir yetkisini hakkaniyet esasına göre kullanır. Hakkaniyet, olayın özelliklerini ve olaydaki menfaat dengesini göz önünde tutarak o olaya en uygun çözüm yolunu bulmak için araçtır.
Hakkaniyete göre takdir hakkının kullanılması adalete uygun olmayan hukuk kuralının değiştirilmesi değil, sadece uygulanan hukuk kuralının kişisel adalete uygun olarak değerlendirilmesidir.
Bu durumda hâkim, taraflar arasında adil ve tarafsız bir denge gözetmek aynı zamanda bunu sağlamakla yükümüdür.
Bu nedenle, kanunda geçen satış bedeli ifadesinden, tapuda gösterilen satış bedelinin mi? yoksa gerçek satış bedelinin mi? anlaşılacağını Mahkeme, dosyanın özelliklerini göz önünde tutarak hakkaniyet dairesinde tespit etmelidir. Hakkaniyete uygun olan bedel ise alıcı ve satıcı arasında kararlaştırılmış gerçek satış bedelidir.
Demirbaş Hukuk Bürosu – Bursa – Avukat Hüseyin Demirbaş