Uyuşturucu maddeler bilindiği üzere sadece bireyin yaşam hakkını zedelememekte aynı zamanda bireyin uyuşturucu madde etkisiyle toplumdaki diğer bireylere verdiği maddi veya manevi zararları, toplum sağlığını da büyük oranda olumsuz etkilemektedir. Uyuşturucu ve uyarıcı maddelere karşı toplumca çaba sarf edilmesine rağmen uyuşturucu maddelerin kullanımının önüne geçilememektedir. Ancak birçok ülke hem kullanıcı olan kimseleri hem satıcı olanları hem de herhangi bir şekilde uyuşturucuya temas edenleri (imal, ithal, ihraç vs. ) caydırmak adına bu kişilerin cezalandırılmaları için çaba sarfetmektedirler. Ülkemizde de kullanımı yaygın olan bu maddelerle temasta olan insanları caydırmak ve kullanım oranını azaltabilmek adına ceza yasasında bu konuya da yer verilmiştir.
Uyuşturucu madde ticareti suçu TCK’nın 188 ve devamı maddelerinde düzenlenen seçimlik hareketli bir suçtur. TCK’nın 188. maddesinin 1. fıkrasında; ‘‘imal, ithal veya ihraç etmek’’, 2. fıkrasında ise; ‘‘ülke içinde satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, nakletmek, sevk etmek, depolamak, satın almak, kabul etmek veya bulundurmak’’ seçimlik hareketlere yer verilmiştir.
TCK’nın 188. maddesinin her bir fıkrası uyuşturucu madde ticareti suçlamasıyla yargılanan bir sanık için önem arzetmektedir. Kimi kararlarda nitelikli hal oluşmadığı halde nitelikli hal varmışçasına artırım yoluna gidildiği ya da seçimlik hareketlerden herhangi biri var olmamasına rağmen uyuşturucu madde ticaretinden kişinin yargılandığını ve mahkumiyetine karar verilebildiğini görebiliriz. Devamında tartışma konusu etmekle birlikte şu aşamada şunu söylemek isteriz ki; seçimlik hareketler neredeyse uyuşturucu ile kişinin ne şekilde teması mümkünse her şeklini düzenleme kapsamına aldığından seçimik hareketlerin oluşmadığı hususundan savunma yapmanın güç olduğu anlaşılmaktadır. Hatta birden çok seçimlik hareketin aynı anda oluşmasının da mümkün olduğunu görmekteyiz.
Ceza yasasıa dışında 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun ve 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanunun ilgili hükümleri de önem arzetmektedir. Bu kanunlar TCK’da açıkça tanımı yapılmamış olan uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kapsamı, bu maddelerin kaynağı olan bazı bitkilerin ekimi, izin usulleri ve buna ilişkin yasaklamalar konusunda çeşitli düzenlemeleri içermektedir. 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanun haşhaş ekimine ilişkin çeşitli hükümler, 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’da ise kenevir ekimine ilişkin hükümler yer almaktadır. Yargıtay verdiği pek çok kararında belirttiğimiz kanun hükümlerini nazara alarak ele geçirilen bir maddenin uyuşturucu madde olup olmadığının tespiti gerektiğine değinmiştir. Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2010/30978 esas ve 2012/2008 karar sayılı kararında “ Kriminal Polis Laboratuarının 02.04.2008 tarihli raporuna göre, sanığın evinde bulunan 140 adet tabletin “clonazepam” aktif maddesini içeren R… isimli ilaç olduğu, “clonazepam” isimli maddenin 5237 sayılı TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasında, 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’da, 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanun’da, Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesi’nin 1 ve 2 numaralı cetvellerinde, 2313 ve 3298 sayılı Kanunların verdiği yetki uyarınca çıkarılan Bakanlar Kurulu kararlarında sayılan uyuşturucu ve uyarıcı maddeler arasında yer almaması nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilmesine olanak bulunmadığı dikkate alınarak, İ… Kriminal Polis Laboratuarının 02.04.2008 tarihli raporunda “clonazepam” aktif maddesini içeren R… isimli ilaç olarak belirtilen tabletin, 5237 sayılı TCK’nın 188. maddesinin altıncı fıkrasında belirtildiği şekilde; a) “Uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran” bir madde olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Beşinci İhtisas Kurulu’ndan rapor alınması, b) Üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olup olmadığının, Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü’nden sorulması,
Sonucuna göre eyleminin TCK’nın 188. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenen “uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran maddenin ticaretini yapma” suçunu oluşturup oluşturmadığı tartışılarak, sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,” demiştir.
Uyuşturucu Madde İmal Etme: TCK 188. maddedeki ilk seçimlik hareket olan uyuşturucu maddenin imal edilmesi kanunda yasal bir tanımı olmamakla birlikte kelime anlamıyla ham maddeyi işleyerek mal üretme anlamına gelmektedir. Bu tanımdan anlaşılacağı üzere uyuşturucu maddenin imali, hammesinden uyuşturucuyu elverişli araçlarla üretmektir. Uyuşturucu maddenin imal seçimlik hareketinin gerçekleşmesinin kabulü için özenli bir çaba gösterilmeli yani uyuşturucu maddenin imalatı için elverişli aletlerle elverişli bir ortamda imalin gerçekleşmesi gerekmektedir.
Uyuşturucu madde ithal etme : İthal seçimlik hareketinden anlaşılması gereken uyuşturucu veya uyarıcı maddenin yabancı bir ülkeden yasadışı yollarla kara, deniz, hava sınırları farketmeksizin Türkiye sınırlarına getirtilmesidir. Peki yurtdışından getirtilen bir uyuşturucunun Türkiye gümrük sahasında yakalanması durumunda suç tamamlanmış olacak mıdır? yargıtay kararlarını da dikkate alarak bu konuda beyanda bulunacak olursak kanaatimizce suç tamamlanmış olacaktır. Yargıtay 10. Ceza Dairesi bu konuyla ilgili verdiği 19.12.2006 tarih ve 13242/14525 sayılı kararında “ Suça konu uyuşturucu maddenin gümrük giriş ve pasaport işlemlerinden sonra, İran’dan Türkiye’ye giriş yapıp gümrük sahası içine gelen otobüsün gizli bölmesinde ele geçirilmiş olması karşısında, uyuşturucu madde ithal etmek suçunun tamamlandığı gözetilmeden, 5237 sayılı TCK’ nın 35/2. maddesi uygulanarak cezadan indirim yapılması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.” demekle gümrük sahasında ele geçirilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerde suçun tamamlanmış sayılması gerektiğine karar vermiştir.
Gümrük sahaları gibi transit geçişlerin söz konusu olması durumunda da ithal seçimlik gerçekleşip gerçekleşmediği tartışma konusu olmuştur. Transit Geçişten kastedilen şey Yabancı bir ülkeden Türkiye’ye getirtilen uyuşturucu maddenin Türkiye’de tüketilmesine ilişkin bir düşünce olmaksızın tekrar farklı bir yabancı ülkeye götürülmesidir. Yargıtay 5.CD.’ nin 19.3.1986 tarih ve 6737/1339 sayılı kararında sanıkların Suriye’den Hollanda’ya sevk için aralarında anlaşarak uyuşturucu maddeyi Türkiye’ye getirdiklerini, İstanbul’da bir gece kaldıktan sonra Hollanda’ya gitmek üzere havaalanına geldikleri sırada zabıtaca yapılan aramada maddenin üzerlerinde ele geçirildiğini olayda sanıkların amacının uyuşturucu maddenin Türkiye’de tüketilmek olmadığı, Türkiye’nin sadece bir güzergâhtan ibaret kalmış bulunduğunu belirterek somut olayda uyuşturucu maddenin nakli suçunun oluştuğunu belirtmiştir.
Uyuşturucu maddeyi ihraç etme: Uyuşturucu ya da uyarıcı maddenin ruhsatsız veya ruhsata aykırı şekilde yasa dışı yollarla yurt dışına çıkarılması fiili uyuşturucu maddenin ihracı hususunu ifade etmektedir. İhraç fiili ancak gümrük kapısından geçilmesi durumunda mümkün olacaktır. Gümrük kapısından geçmeden kişinin yakalanması durumunda uyuşturucu maddenin ihraç edilmesinden kişiye ceza verilemeyecektir. Bu durumda uyuşturucu maddenin naklinden bahsedilecektir. Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ihracında ihraç edilen uyuşturucunun türünün suçun oluşmasında bir önemi bulunmamaktadır.
Uyuşturucu maddeyi satma, satın alma veya Satışa arzetme: Uyuşturucu maddenin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak bir bedel karşılığında başka bir kişiye verilmesine satış denir. Satışa arzetme ise satış işleminin gerçekleşmesi amacıyla bir takım hazırlıkların yapılmasını ifade eder. Bu durumda satış işlemi gerçekleşmemiştir. Satın alma durumunda ise şüpheli/sanık uyuşturucu maddeyi kişisel kullanımı için değil aldığı maddeyi ticari kasıtla almaktadır.
Uyuşturucu maddeyi sevk veya nakil etme: Uyuşturucu maddenin sevki veya nakli seçimlik hareketinin gerçekleştiğinin kabulü için bir kimsenin, maliki veya zilyedi bulunduğu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanma dışında bir amaçla bir yerden başka bir yere götürülmesi gerekmektedir.
Uyuşturucu maddeyi kabul etme ve bulundurma: Uyuşturucu maddeyi kabul etme herhangi bir kimsenin kullanım amacı dışında başkasına ait olan uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi üzerinde tasarruf yapma olanağı elde ederek almasını ifade eder. Bulundurma ise bir kimsenin kişisel kullanım amacı dışında üzerinde tasarrufta bulunabilecek şekilde uyuşturucu maddeyi hakimiyeti altında tutmasıdır. Uyuşturucu madde kabul edenin fiili hakimiyetine girdiği anda suç tamamlanmış olacaktır. İlk derece mahkemelerince yapılan yargılama sonucunda satış, satışa arzetme, sevk veya nakil seçimlik hareketlerinden kişi cezalandırılamıyorsa ve ele geçirilen uyuşturucu veya uyarıcı madde miktarı da kişisel kullanım sınırının üzerinde ise kabul etme veya bulundurma seçimlik hareketlerinin gerçekleştiği kabul edilerek sanığa ceza verilmektedir.
Uyuşturucu maddeyi başkasına verme: Başkasına verme seçimlik hareketi bir kimsenin satın aldığı yada kendisinde var olan uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi herhangi bir karşılık almaksızın bir başka kimseye vermesini ifade etmektedir.
Uyuşturucu madde ticaretinde TCK’nın 188/3. maddesindeki seçimlik hareketlerden hangisi var olursa olsun kişi aynı cezayı almakta, uyuşturucu madde ticareti suçundan yargılanmaktadır.
Uyuşturucu madde ticareti suçlarında görevli mahkeme ağır ceza mahkemesidir.
Sanığın bahsi geçen suçla ilgili ne kadar ceza alabileceği bu cezanın asgari veya azami bir sınırının olup olmadığı TCK’nın 188. maddesinde ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır. Bu maddeye göre;
Uygulamada sıkça karşılaşılan bir durum ise uyuşturucu madde miktarının azlığı durumunda maddeyle yakalanan kimsenin “kullanıcıyım” şeklinde savunma yapmasıdır. Peki uyuşturucu madde ticareti suçu ile uyuşturucu madde kullanma suçu arasındaki fark nedir?
Uyuşturucu madde ticareti ile kullanımı birbirinden çok farklı kavramlardır. Tabi bir kimsenin hem bu işin ticareti yapan hem de maddeyi kullanan bir kimse olması da mümkündür. Uygulamada uyuşturucu dosyalarıyla ilgili en çok tartışılan konu da uyuşturucu ticareti ile kullanımı arasındaki fark kriterleri ve bu konuyla ilgili yargıtay görüşleridir. Yazımızda hem bu fark kriterlerinin günümüz uygulamasındaki değerlendirmesini hem de geçmişten bugüne Yargıtay’ın kararlarındaki yaklaşımını dile getirerek bu konuyu detaylıca ele alacağız. Öncelikle failin kastının neye yönelik olduğu belirlenmeye çalışılır. Bu kastın belirlenmesinde öncelikle uyuşturucu madde miktarı dikkate alınmakla birlikte her zaman uyuşturucu madde miktarının azlığı kullanımı veya çokluğu ticaret suçunu doğrulamamaktadır. Failin kastının neye yönelik olduğu belirlenirken uyuşturucu madde miktarının yanında maddenin failden nasıl ele geçirildiği, failin maddeyi ne şekilde bulundurduğu, geçmişte ticaret ile ilgili sabıkasının olup olmadığı, tanık var ise tanık anlatımları, tape kayıtları da dikkate alınmalıdır. Salt uyuşturucu madde miktarının azlığı kullanımdan kişiye ceza verileceği anlamını doğurmamaktadır. Örneğin hakkında uyuşturucu madde ticareti yaptığına ilişkin ihbar bulunan A kişisinin evinde yapılan aramada yatak odasının çekmecesinde 15 gr esrar maddesinin jelatin içinde bulunması olayında maddenin miktarının azlığı, A kişisinin maddeye kolay ulaşabileceği bir yerde yatak odasında maddeyi satışa hazır halde bulundurmayışı dikkate alındığında A kişisi hakkında başkaca aleyhe açık tanık beyanı ve ticarete ilişkin herhangi bir bulgu yoksa kişi kullanımdan adi soruşturmaya tabi tutulmasına sebebiyet verecektir. Tabi burada A kişisinin savunması da önem arzetmekte. A kişisi savunmasında kullanıcı olduğunu, yakalanmadan hemen önce maddeyi kullandığını belirtmesine rağmen alınan idrar örneklerinde bu husus tespit edilmemiş ise bu durumda diğer hususlar da değerlendirmeye alınacak ve kişinin ticaretten ceza alması gündeme gelebilecektir.
Öncelikle failin kastını belirlemede önemli aracın uyuşturucu madde miktarı olduğunu belirttik. Peki uyuşturucu maddede kişisel kullanım sınırı var mıdır? Bu konudaki yargıtay görüşleri nelerdir? Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında hem uyuşturucu madde kullanımı ile ticareti arasındaki farkı belirleyebilmek için gerekli kriterleri hem de kullanım sınırında uyuşturucu madde miktarı ile ilgili husustan bahsetmiştir. “Ceza Genel Kurulunun 15.06.2004 gün ve 107-136 ile 06.03.2012 gün ve 387-75 sayılı kararları başta olmak üzere bir çok kararında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde bulundurmanın, kullanma maksadına matuf olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır. Bunlardan ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girip girmediğidir.
İkinci kriter, uyuşturucu maddenin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimidir. Kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya işyerinde bulundurmaktadır. Buna karşın uyuşturucunun ev veya işyerine uzakta, çıkarılıp alınması güç ve zaman gerektiren depo, mağara, samanlık gibi bir yere gizlemesi kullanma dışında bir amaçla bulundurulduğunu gösterebilir. Yine, uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler halinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir.
Üçüncü kriter de, bulundurulan uyuşturucu maddenin çeşit ve miktardır. Uyuşturucu madde kullanan kimse genelde bir ya da benzer etki gösteren iki değişik uyuşturucu maddeyi bulundurur. Bu nedenle değişik nitelikte ve farklı etkileri olan eroin, kokain, esrar ve amfetamin içeren tabletleri birlikte bulunduran sanığın bunları satmak amacıyla bulundurduğu kabul edilebilir. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları gözönüne alarak, birkaç aylık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de adli dosyalara yansıyan ve bilinen bir husustur. Buna göre, esrar kullanan faillerin olağan sayılan bu süre içinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları halinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir.” ( YCGK 2014/10-7 E. ve 2014/322 K.)
Yargıtay’ın Uyuşturucu madde ticareti ve uyuşturucu madde kullanımı arasındaki fark kriterleri yansıtan daha pek çok kararı mevcuttur. Yine benzer şekilde Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında hakkında yapılan ihbar üzerine yakalanan bir sanığın üzerinde taşıdığı poşetin içerisinde ele geçirilen kenevir bitkisi dışında, uyuşturucu madde ticareti yaptığını gösterir teknik ya da fiziki takip, tanık beyanı, iletişimin tespiti v.b gibi delillerin söz konusu olmadığına değinerek mevcut dosyada adli raporda belirtilen 345,510 gramlık esrar maddesinin yıllık şahsi kullanım sınırları içerisinde olduğunu, sanığın uyuşturucu maddeyi satmak için değil kullanmak amacıyla satın aldığını bunun aksinin ispatlanamadığını belirterek sanığın uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediğinin şüphe boyutunda kaldığına karar vermiştir. (YCGK ESAS NO: 2012/10-1335 KARAR NO: 2013/423)
Aynı şekilde Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 2017/4155 Esas ve 2017/6865 sayılı kararı “…Somut olayda; 24.08.2009 tarihinde Konya’dan Uşak’a giden otobüste Akşehir’de yapılan aramada, sanıkların kendilerine ait çanta içerisinde toplam net 852,6 gram esrar ile yakalandıkları; otobüsün bagajında başkaca bir eşyalarının bulunmadığı; savunmalarında; esrarı Konya’da bir şahıstan 1000 TL’ye aldıklarını, Konya’ya sebze almak için gittiklerini, sanıklardan …’ın manav olup aylık gelirinin 700 TL olduğunu, sanık …’in ise aylık gelirinin 400 TL olduğunu beyan ettikleri; sanıkların gelirlerinin çok üzerinde bir para ile satın aldıkları uyuşturucu maddeyi yanlarında bulundurmalarına rağmen, esrardan başka bir eşyaları bulunmadığı sabit olması karşısında net 852,6 gr. gelen ve bir yıllık ihtiyaçları sayılacak esrarı yanlarında bulundurup nakletmelerine ilişkin eylemlerinin, gerekçe de belirtilen şekilde “kişi başına 426,3 grama tekabül ettiği ve bu miktarın sanıkların bir yıllık tüketim miktarını aşar mahiyette olmadığı” denilmek suretiyle başkaca hiçbir ölçüt değerlendirilmeden, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu kabul edilerek dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması,…”
Yargıtay kararlarına bakıldığında ele geçirilen uyuşturucu maddenin ticaret kastıyla mı yoksa kullanım kastıyla mı bulundurulmasında öncelikle kişinin amacına bakılması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu amacın anlaşılması amacıyla bir takım yan kriterler ve ana kriter olarak da uyuşturucu madde miktarı baz alınmıştır. Kanaatimizce uyuşturucu madde miktarı bir kişinin kastının ticarete mi yoksa kullanıma mı yönelik olduğunu ispatlamak için yeterli değildir. Somut olayın özelliklerine göre kişinin durumu değerlendirilmelidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun da değinmiş olduğumuz 2012/10-1335 esas sayılı kararında belirttiği gibi kişinin kastını anlayabilmek adına uyuşturucu madde ticareti yaptığını gösterir teknik ya da fiziki takip, tanık beyanı, iletişimin tespiti v.b gibi delillerin söz konusu olup olmadığına da bakılması gerektiği düşüncesindeyiz.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticaretinde etkin pişmanlık kurumu Türk Ceza Kanunu’nun 192. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenmiştir. Uyuşturucu madde ticaretinde etkin pişmanlık hükümlerinden kişinin yararlanabilmesi için kişinin ya suç ortaklarının yakalanmasına hizmet etmesi, ya suçun meydana çıkmasını sağlaması ya da maddenin ele geçirilmesine yardım etmesi şeklinde koşullar aranmaktadır. Yargıtay da pek çok kararında etkin pişmanlık hususunu tartışmış ve bunun uygulnmayışını bozma sebebi yapmıştır.
-Cezayı ortadan kaldıran etkin pişmanlık hali: TCK’nın 192. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiş olan bu cezasızlık sebebinin uygulama koşulları şunlardır:
TCK’nın 192/1. maddesinde, failin verdiği bilgiler ile diğer suç ortaklarının yakalanması veya uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi arasında illiyet bağı aranmaktadır. Bu illiyet bağı doğrudan veya dolaylı kurulabilir. Örneğin failin uyuşturucu maddenin saklandığı yere ilişkin bilgiler vermesi sonucu o yerde yapılan aramada uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesi doğrudan bir bağlantı iken o yerde uyuşturucu madde çıkmasa da eve girdiği evin kamera kaydıyla tespit edilen kişinin evinde yapılan aramada uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi dolaylı bir illiyet bağını göstermektedir. Doktrindeki görüş dolaylı da olsa illiyet bağının varlığı halinde failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanması yönündedir.
-Cezayı azaltan etkin pişmanlık hali: Cezayı azaltan etkin pişmanlık hali cezasızlık sebebine göre uygulamada daha sık rastlanan bir durumdur. Bu durum suçun haber alınmasından sonraki aşamaya ilişkindir. Bunun uygulanabilmesi için kanunen gerekli koşullar ise;
Kanaatimizce etkin pişmanlık kurumunun uygulanması için madde metninde yer alan koşullar yeterli ve uygun koşullardır. Tabi bu koşulların ilk derece mahkemelerince zora sokulmaması da gerekmektedir. Uygulamada kimi zaman etkin pişmanlıktan faydalanması gereken kişilerin faydalandırılmadığını, bunun da yargıtay kararlarında bozma sebebi yapıldığını belirtmiştik.
-Uyuşturucu maddenin kullanım sınırında kalması, Uyuşturucu madde ticareti ile kullanımı arasındaki kriterlere ilişkin;
“Kadirli ilçesinde oturan sanıkların, Kırıkhan ilçesine giderek suç konusu esrarı aldıktan sonra tekrar ikamet ettikleri ilçeye döndükleri sırada yakalanmaları, ele geçirilen net 330,4 gram ağırlığındaki suç konusu esrarın miktar itibariyle kullanma sınırları içinde kalması, söz konusu u yuşturucu maddenin tek parça hâlinde ele geçirilmesi, uyuşturucu madde kullandıklarını söyleyen sanıkların savunmalarının aksine, birlikte satın aldıkları suç konusu esrarı başkalarına satacaklarına, devredeceklerine veya vereceklerine ilişkin herhangi bir davranış içinde oldukları hususunda bir tespit bulunmadığı gibi kullanma dışında bir amaçla bulundurduklarına ilişkin delil de olmaması, sanığın, diğer sanığın suç konusu esrarı isteyenlere sattığı şeklindeki soyut ve suç atma niteliğinde kalabilecek kolluktaki beyanından dönmesi karşısında, sanıkların sabit olan eylemlerinin kullanmak için uyuşturucu madde satın alma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu,2017/9-623 E. 2019/123 21.02.2019 Tarih)
Yargıtay ceza genel kurulu 2019 tarihli kararında sanığın uyuşturucu madde ticaretini suçunu mu yoksa uyuşturucu madde kullanımı suçunu mu işlediğini değerlendirirken uyuşturucu madde miktarının kullanım sınırında kaldığını, uyuşturucu maddenin tek parça halinde ele geçirildiğini, kullanımın aksini ispatlayacak bir davranışa girdiğinin de tespit edilmediğini belirterek kullanmak için uyuşturucu madde satın alma suçunun oluştuğunun kabulüne karar vermiştir.
-Etkin pişmanlık şartlarının oluştuğunun kabulüne ilişkin;
ÖZET : Uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 192 /3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. Sanığın kolluk görevlilerine; hakkında herhangi bir ihbar ve bilgi olmayan diğer sanığın esrarı getirdiğini söyleyip, HTS kayıtları ve arama sırasındaki kamera çekimine ilişkin CD içeriğindeki konuşmalardan da anlaşılacağı üzere, telefonla arama yapılan yere çağırdığı, diğer sanığın arama mahalline gelerek suçlamayı kabul edip, kolluk görevlilerine ormanlık alanda bulunan esrarın kalan kısmını gösterdiği ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkumiyetine hükmolunduğu anlaşıldığından; sanığın yakalandıktan sonra verdiği bilgiler olmasa, diğer sanığın ele geçen uyuşturucu madde ile bağlantısı belirlenemeyeceğinden; diğer sanığın yakalanmasına ve suçunun ortaya çıkmasına etkili olan yardım ve hizmet niteliğindeki açıklamaları nedeniyle sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 192 /3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık şartlarının oluştuğu kabul edilmelidir. ( YCGK, 2014/10-523 E. ve 2015/28 K, 03.03.2015 tarih)
– Hakkında uyuşturucu maddeyle ilgili herhangi bir soruşturma olmayan sanığın kendi suçunu ortaya çıkarması ve esrarı teslim etmesi durumunda etkin pişmanlıktan yararlanması gerektiğine ilişkin;
“…Suç konusu esrarın kendisinde bulunduğunun bilinmediği ve hakkında herhangi bir soruşturmaya başlanılmadığı bir aşamada, başka suçtan aranan birlikte yaşadığı İcat isimli kişinin yakalandığını bildirmek için eve gelen polis memurlarına suç konusu esrarı teslim ederek, kendi suçunu ortaya çıkaran sanık hakkında, TCK’nın 192/1. maddesi uyarınca cezaya hükmolunamayacağının gözetilmemesi,..” (Yargıtay 10.CD., 19/11/2013 tarih, 2012/20112E, 2013/10356K)
-Sanığın midesinde bulunan kokaini dile getirmesi, etkin pişmanlık
“Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Hudut Kapıları Büro Amirliği görevlilerince, Atatürk Havalimanına yurtdışından gelen ve midelerinde uyuşturucu madde taşıması muhtemel kuryelere yönelik yapılan profilleme çalışmaları sırasında, Cotonou uçağından inen yolcular arasında bulunan sanığın, elinde bir adet siyah renkli valiz ve laptop çantası bulunduğunun, gözlerinde kızarıklık olduğu ve aşırı terlediğinin, sürekli sağa sola bakınarak tedirgin hareketlerle hızlı bir şekilde ilerlediğinin ve pasaport işlemlerini tamamladığının görülmesi üzerine görevlilerce durdurulduğu, üstünde ve çantalarındaki aramalarda herhangi bir suç unsuruna rastlanılmayan sanığın, gerçekleştirilen mülakat sırasında görevlilere midesinde kapsüller hâlinde uyuşturucu madde taşıdığını beyan etmesi üzerine konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği, iç beden muayenesi yaptırılmak üzere hastaneye sevk edilen sanığın, 01.06.2015 ile 06.06.2015 tarihleri arasında doğal yollardan (50) kapsül hâlindeki suç konusu uyuşturucu maddeyi vücudundan çıkardığı olayda;
Olay tutanağında, yurt dışından gelen kişilere yönelik kolluk görevlilerince yapılmakta olan profilleme çalışmalarının, “midesinde” uyuşturucu madde taşıması muhtemel kuryelere yönelik olarak gerçekleştirildiğinin özellikle belirtilmesi, tutanakta yer alan bu ibarenin yurt dışından gelen yolculara yönelik yapılan çalışmanın mutad bir uygulama olduğunu göstermesi, görevlilerce sanığın “gözlerinde kızarıklık olduğunun, aşırı terlediğinin ve sürekli sağa sola bakınarak tedirgin hareketlerle hızlı bir şekilde ilerlediğinin” görülmesi üzerine durdurulması, yapılan mülakatta sanığın midesinde uyuşturucu madde getirdiğini söylediğinin anlaşılması karşısında; sanık midesinde uyuşturucu madde getirdiğini söylememiş olsa dahi, yurt dışından gelen kişilere yönelik yapılan profilleme çalışmalarının “midesinde” uyuşturucu madde taşıması muhtemel kuryelere yönelik olarak gerçekleştirildiği ve gözlerinde kızarıklık, aşırı terleme ve tedirgin hareketleri gözlemlenen sanığın, bu yönde oluşan şüphe nedeniyle iç beden muayenesi kararı alınarak midesinde uyuşturucu madde bulunup bulunmadığının zaten belirleneceği dikkate alındığında, sanığın kolluk görevlilerine midesinde uyuşturucu madde taşıdığını söylemesinin sonuca etkisinin bulunmadığı, dolayısıyla sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığı kabul edilmelidir.” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2017/10-2 E. 2019/42 K. 22.01.2019 Tarih)