Bir arada ihale edilmeye imkân verecek nitelikte kabul edilebilir doğal bağlantı tespiti nasıl yapılır?

BAŞVURU SAHİBİ:

Eymen Hizmet İşletmeleri A.Ş.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bartın Devlet Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/114056 İhale Kayıt Numaralı “ 24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı ” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bartın Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 11.04.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ 24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı ” ihalesine ilişkin olarak Eymen Hizmet İşletmeleri A.Ş. nin 24.03.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.03.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.04.2023 tarih ve 89059 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.04.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/529 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’nin 87’nci sayfasında yer alan gramaj tablosunda muz girdisi için 200 gram, 136’ncı sayfasında ise 250 gram olmak üzere iki farklı gramaj bilgisine yer verildiği, idare tarafından şikayete cevap metninde, muzun salkımlı ve salkımsız olarak hesaplanacağı gibi hayatın olağan akışına aykırı ve mevzuatla örtüşmeyen bir yanıt verildiği, bu düzenlemenin ihaleye sağlıklı bir teklif hazırlayarak girilmesine engel teşkil ettiği ve isteklileri tereddüte düşürdüğü,

2) Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesindeki Özel Aykırılık Halleri tablosunun 16’ncı satırında yer alan “İdarece verilecek ya da yüklenicinin kendisince temin edilecek demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipmanın eksiksiz olarak sürekli çalışır durumda bulundurulmamasının ya da arızalanma ve arızanın onarımının uzaması durumunda aynı gün yedeğinin getirilmemesinin ya da bakımlarının zamanında yapılmamasının tespit edilmesi durumunda yükleniciye 3 (üç) gün süre tanınır. Belirtilen süre içinde arızanın giderilmediğinin veya bakımın yapılmadığının tespiti halinde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin üzerinden cezai işlem uygulanacaktır.” şeklindeki özel aykırılığa ilişkin düzenlemenin gerçekleşmesi durumunda hem ceza kesilecek olması hem de 20 kez tekrarı halinde sözleşmenin feshedilecek olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, olası bir arıza durumunda yedeğinin bulundurulacak olmasının çelişki içerdiği, kullanılan bütün araç gereç ve makinelerin listesi incelendiğinde hangi makinenin bozulacağı veya arızalanacağının önceden öngörülerek yedeğinin hazır bulundurulmasının ve Bartın gibi bir ilde aynı gün ve aynı anda bu ürünlerin tedarik edilmesinin mümkün olmadığı düşünüldüğünde yüklenicinin telafisi olmayan zararlar görebileceği,

3) Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesindeki Özel Aykırılık Halleri tablosunun 21’inci satırında “Depolarda son kullanma tarihi geçmiş, teknik şartnamede uygun olmayan ürün bulundurulması ya da kullanılmasının tespiti halinde (soya, glukoz şurubu, mısır şurubu vb.) ürünlerin derhal mutfaktan çıkarılacak ve her bir ürün için sözleşmede belirtilen oranda cezai işlem uygulanacaktır.” düzenlemesi yer almakla birlikte son kullanma tarihi geçmiş ürünlerin hayatın olağan akışı içerisinde bir durum olduğu, yürürlükte bulunan mevzuat gereği bu durumda ürünlerin iadesinin sağlanması gerektiği, hafta sonu tatili ve bayramlara denk gelme olasılığı bulunduğundan ürünlerin derhal ve aynı gün kurumdan gönderilemeyeceği ve yüklenicinin telafisi mümkün olmayan zararlar görmesinin muhtemel olduğu,

4) Teknik Şartname’nin “Hizmet Sunumu İçin Mutfak, Yemekhane ve Gıda Deposu Kurulacak Merkezler” başlıklı 13’üncü maddesinin 14, 15 ve 17’nci maddelerinden Ulus Şehit Piyade Er Hasan Hüseyin Oğuz İlçe Entegre Hastanesi için gerçekleştirilecek işin mal alımı kapsamında olduğunun anlaşıldığı, bu kısmın ayrılarak mal alımı şeklinde ihale edilmesinin daha doğru olacağı, mevcut düzenlemenin teklif verilmesine engel teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Normal Kahvaltı 338571

Diyet Kahvaltı 110121

Normal Yemek 1071486

Diyet Yemek 158859

Ara Öğün 274360

R1-R2 52953

Toplam Öğün Sayısı: 2.006.350

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Bartın Devlet Hastanesine bağlı (teknik şartnamede tanımlı) sağlık tesislerdir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Normal ve Diyet Yemeklerin Hazırlanmasında ve/veya Pişirilmesinde Kullanılacak veya Sunum Aşamasında Verilecek Gıda Maddeleri ve Gramajları Tablosu” başlıklı 9 no’lu tablosunda;

…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Evsaflar” ekinin “Muz” başlıklı bölümünde “…- Muzlar 1 ’inci kalite ve piyasanın en iyi cins olgunlaşmış tatlı ve kokulu muzlarından olacaktır.

– Hevengin sap kalınlığı, muzları tartacak kadar olacak. Kalın sapların fazla kısımları kesilmiş olarak getirilecektir.

– Ezik, çürük, çamurlu ve kararmış, ham, sert, donmuş olmayacak, dalında olgunlaşmış olacaktır.

– Her birinin ağırlığı en az 250 gr. olacaktır.

-Muzlar, sandık içerisinde gövdelerinden kesilmiş olarak salkımlar halinde getirilecektir …” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından 11.04.2023 tarihinde açık ihale usulü ve e-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen başvuruya konu ihalede 54 adet ihale dokümanı indirildiği, ihaleye 23 isteklinin teklif verdiği, başvuru sahibi Eymen Hizmet İşletmeleri A.Ş. tarafından ihaleye teklif verilmediği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemeleri kapsamında yapılan incelemede; “Normal ve Diyet Yemeklerin Hazırlanmasında ve/veya Pişirilmesinde Kullanılacak veya Sunum Aşamasında Verilecek Gıda Maddeleri ve Gramajları” tablosunda meyveler başlığı altında muz girdisinin 200 gram olarak düzenlendiği, diğer taraftan muz evsafında ise muzun ağırlığının en az 250 gram olacağının ve gövdelerinden kesilmiş olarak salkımlar halinde getirileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde; Teknik Şartname’de muz girdisi için meyveler başlığı altında 200 gram, evsaflar başlığı altında ise 250 gram olmak üzere iki farklı gramaj belirtilse de, idarenin şikayete cevap metninde de açıklığa kavuşturulduğu üzere, muz evsafında muzların salkımları ile birlikte teslim edileceğinin düzenlendiği, yemek sunumu sırasında ise muzlar salkımlarından ayrılacağı için böyle bir farkın öngörüldüğü, gramaj farklılığının bu sebepten kaynaklandığının anlaşıldığı, kaldı ki istekliler tarafından öncelikle malzeme gramajları listesinde belirlenen gramaj esas alınarak teklif verilmesi gerektiği, dolayısıyla iddiaya konu edilen düzenlemelerin sağlıklı teklif hazırlanmasına engel ve isteklileri tereddüte düşürecek nitelikte bir içerik taşımadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci ve 3’üncü iddialarına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.2 Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. ^26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de ^26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

…

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır…” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesine ilişkin dipnotlarda “ ^26.1. Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

^26.2. Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

^26.3. Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

…” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.2’nci maddesinde “Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 50 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirli sayıda gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshini gerektiren aykırılıklara ve bu aykırılıklarda uygulanacak ceza oranına tablo halinde yer verileceği, ayrıca Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ait 26.1’inci dipnottan tablo kapsamında aykırılık hali olarak somut fiillere yer verileceği, cezaya ilişkin yazılacak oranların ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamayacağı, tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen ve 26.3’üncü dipnota göre üçten az olmayacak sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 26.2’nci dipnota göre otuzdan az olmayacak sayıya ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği anlaşılmaktadır.

İhale dokümanı üzerinden yapılan incelemede; ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde düzenlenen tabloda yer verilen ve iddiaya konu edilen 16 no’lu satırında, idarece verilecek ya da yüklenici tarafından temin edilecek demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipmanın eksiksiz ve sürekli çalışır durumda bulundurulmamasının ya da arızanın onarımının uzaması durumunda aynı gün yedeğinin getirilmemesinin ya da bakımlarının zamanında yapılmamasının tespit edilmesi durumunda yükleniciye 3 gün süre tanınacağı, belirtilen süre içinde arızanın giderilmediğinin veya bakımın yapılmadığının tespiti halinde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin binde üçü oranında cezai işlem uygulanacağı, ayrıca bu aykırılık hallerinin 20 kez gerçekleşmesi ve toplam özel aykırılık halinin de 50 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği,

Aynı maddenin 21 sıra no’lu satırında ise son kullanma tarihi geçmiş, Teknik Şartnameye uygun olmayan ürün bulundurulması ya da kullanılmasının tespiti halinde her bir ürün için sözleşme bedelinin binde üçü oranında cezai işlem uygulanacağı, ayrıca bu aykırılık hallerinin 20 kez gerçekleşmesi ve toplam özel aykırılık halinin de 50 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiştir.

Yapılan değerlendirmede, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde idarece ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre özel aykırılık hallerinin ve bunlara uygulanacak cezaların belirlendiği, başvuruya konu edilen 16 sıra no’lu aykırılık kapsamında idare tarafından, ihale konusu iş yerine getirilirken kullanılan makine araç ve gereçte arıza olması durumunda, arızanın onarımı ya da makinenin yedeğinin sağlanmasına ilişkin farklı seçenekler sunulduğu ve yerine getirilmesi için 3 gün süre verileceğinin belirtildiği, haliyle makine ve ekipmanın tedarikine ilişkin idare tarafından aynı gün karşılanması gereken bir talebin olmadığı, söz konusu özel aykırılık halinin kendi içinde açık ve anlaşılır bir şekilde hangi hususa ilişkin olduğunun anlaşıldığı ve çelişki barındırmadığı, aykırılığın gerçekleşmesi halinde yukarıda belirtildiği üzere Tip Sözleşme hükümlerine uygun olan ceza oranı ve aykırılık sayılarının belirlendiği, buna ek olarak ihale konusu işin süreklilik gerektiren, aksamaya mahal vermeyecek bir nitelik arz ettiği ve bahse konu aykırılık halinin içeriği bakımından idarenin takdir yetkisi ve mevzuat hükümlerine uygun sınırlamalar çerçevesinde düzenlendiği hususları da göz önüne alındığında, başvuru sahibinin, söz konusu aykırılık halinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, çelişki barındırdığı ve makine teçhizatın aynı gün tedarik edilemeyeceğine ilişkin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan 21 sıra no’lu aykırılık halinde, depolarda son kullanma tarihi geçmiş, Teknik Şartname’ye uygun olmayan ürünlerin bulundurulmasının ya da bu ürünlerin kullanılmasının tespiti halinde ürünlerin mutfaktan çıkarılacağı ve cezai işlem uygulanacağının düzenlendiği, başvuru sahibi tarafından ise söz konusu aykırılık halinin hayatın olağan akışı içerisinde bir durum olduğu, yürürlükte bulunan mevzuat gereği, bu durumda ürünlerin iadesinin sağlanması gerektiği, tatil ve bayram günleri sebebiyle ürünlerin derhal ve aynı gün kurumdan gönderilemeyeceği iddia edilse de, mevzuatta ürünlerin iadesinin sağlanmasına dair bir zorunluluğun bulunmadığı, mevcut durumda ürünlerin iadesi yerine mutfaktan çıkarılmasına yönelik bir tercih yapılmasının, idarenin takdir yetkisi sınırları ve ihale konusu hizmetin gereklilikleri içerisinde değerlendirilmesi gerektiği, diğer taraftan hizmet konusu alanda faaliyet gösteren isteklilerin sahip olduğu basiretli tacir sıfatlarının gereği olarak gıda ürünlerinin son kullanma tarihleriyle ilgili gelişmeleri öngörmelerinin beklendiği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde de belirtildiği üzere, yüklenicinin, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek yürütmesi gerektiği, işin yürütülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamayacağı, ilgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemlerin ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabileceği, dolayısıyla başvuru sahibinin iddia ettiği durumun oluşmaması için azami dikkat ve özeni göstermekle yükümlü oldukları, kaldı ki son kullanma tarihi geçmiş gıda ürünlerinin insan sağlığı için tehdit unsuru olduğu hususları da bir arada değerlendirildiğinde, ürünlerin aynı gün mutfak dışına çıkarılmalarına yönelik düzenlemenin mevzuata aykırılık oluşturmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…Mal: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,

Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…), tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

…

İfade eder.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez…” hükmü,

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı 3’üncü maddesinde “İşin konusu; Bartın Devlet Hastanesi ve ek binalarında, Amasra İlçe Entegre Hastanesi, Ulus Şehit Piyade Er Hasan Hüseyin Oğuz İlçe Entegre Hastanesi ve 2023 yılında taşınılması planlanan Bartın Devlet Hastanesi yeni hizmet binasında hizmet alan hasta ve refakatçilerle, sağlık tesislerinde çalışanlara, staj yapan öğrencilere ve idarenin yemek veya kahvaltı verilmesini uygun gördüğü kişilere, 7 (yedi) gün 24 (yirmi dört) saat esasına göre, yüklenici firma tarafından temin edilen malzeme, makine, cihaz, alet ve personelle yemek ve kahvaltıların hazırlanması, dağıtılması ve sonrası hizmetlerdir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Hizmet Sunumu İçin Mutfak, Yemekhane ve Gıda Deposu Kurulacak Merkezler” başlıklı 13’üncü maddesinde “(14) Ulus Şehit Piyade Er Hasan Hüseyin Oğuz İlçe Entegre Hastanesi için yemekler hastane mutfağında hastane kadrolu personeli (aşçısı) tarafından pişirilecek, servis, temizlik ve bulaşık yıkama işi yine hastane kadrolu personelleri (Ulus) tarafınca yapılacaktır.

(15) Günlük kaç öğün yemek ve gece kahvaltısı hazırlanacağı idare tarafından (Ulus İlçe Hastanesi) yükleniciye bildirilecek, yüklenici yemek için gerekli miktarda malzemeleri zamanında (malzemelerin özelliğine göre günlük, haftalık, aylık olarak) teslim etmekle yükümlüdür. Teslim edilen malzemeler günlük öğün üzerinden faturalandırılacaktır.

…

(17) Ulus Şehit Piyade Er Haşan Hüseyin Oğuz ilçe Entegre Hastanesi için teslim edilen malzemelerin hazırlanacak olan öğün için yeterli olup olmadığı, teslim edilen gıda maddelerinin 1.Kısım şartnamede yer alan nitelikleri sağlayıp sağlamadığı kontrol komisyonunca denetlenecektir. Kontrol komisyonu tarafından uygun olmayan gıda maddeleri kabul edilmeyecektir. Bu durumda yüklenici zamanında (yemek hazırlanacak zaman kadar) ihtiyaç duyulan gıda maddelerini teslim edemez ise o gün için ihtiyaç duyulan üç çeşit yemeği dışarıdan temin etmek zorundadır. Eğer yüklenici dışarıdan yemeği temin edemezse hastane idaresince belirlenecek yerden yemek hizmeti alınarak yükleniciden tahsil edilecektir.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı kapsamında verilen “Birim Fiyat Teklif Cetveli” aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan hükümden, aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen düzenlemelerinden, ihale konusu işin Bartın Devlet Hastanesi ve ek binalarında, Amasra İlçe Entegre Hastanesi, Ulus Şehit Piyade Er Hasan Hüseyin Oğuz İlçe Entegre Hastanesi ve 2023 yılında taşınılması planlanan Bartın Devlet Hastanesi yeni hizmet binasında hizmet alanlara yüklenici firma tarafından temin edilen malzeme, makine, cihaz, alet ve personelle yemek ve kahvaltıların hazırlanması, dağıtılması ve sonrası hizmetlerine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından iddiaya konu edilen Ulus Şehit Piyade Er Hasan Hüseyin Oğuz İlçe Entegre Hastanesi ile ilgili bölümün idarenin mutfağında gerçekleştirileceği, yemeklerin idarenin aşçısı tarafından pişirileceği, servis, temizlik ve bulaşık yıkama işinin yine hastane kadrolu personelleri tarafınca yapılacağı, günlük kaç öğün yemek ve gece kahvaltısı hazırlanacağının idare tarafından yükleniciye bildirileceği, yüklenicinin ise yemek için gerekli miktarda malzemeleri zamanında teslim etmekle yükümlü olduğu anlaşılmakta olup, bu çerçevede ihale konusu hizmetin anılan bölümünün yalnızca malzeme temininden ibaret olduğu görülmüştür.

Yapılan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde; 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesi uyarınca aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı bulunmadığı sürece mal, hizmet ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceğinin anlaşıldığı, ihale konusu hizmetin ifa yerlerinden biri olan Ulus Şehit Piyade Er Hasan Hüseyin Oğuz İlçe Entegre Hastanesi ile ilgili bölümünde yüklenicinin yükümlülüğünün sadece yemeklerin hazırlanmasında kullanılacak malzemelerin temini olduğu ve söz konusu ihalenin diğer bölümlerinde gerçekleştirilecek olan malzemeli yemeğin pişirilmesi, taşınması, dağıtımı veya sonrası işler kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu durumun yemek üretimi alanında faaliyet göstermeyen ancak malzeme teminini gerçekleştirebilecek yeterliliğe sahip olanların ihaleye katılımına da engel oluşturabileceği, diğer yandan olası aşırı düşük teklif sorgulaması durumunda öğün üzerinden teklif verilen iddiaya konu ihalede açıklama istenilecek teklif bileşenlerinin belirlenmesinin de sorun teşkil edebileceği ve bu şartlar altında sorgulamanın sağlıklı olarak gerçekleştirilemeyeceği, netice itibariyle tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, bahse konu işlerin bir arada ihale edilmeye imkân verecek nitelikte kabul edilebilir doğal bağlantısı bulunmadığı ve anılan işin hizmet alımı kapsamında ihale edilmesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “ başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması ” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.