|
BAŞVURU SAHİBİ:
Omnigen Tıbbi Ürünler Anonim Şirketi
,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Erzincan İl Sağlık Müdürlüğü
,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2022/573021
İhale Kayıt Numaralı “
18 Ay Süre İle Puan Usulü Laboratuar Hizmet Alımı
” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Erzincan İl Sağlık Müdürlüğü
tarafından
19.07.2022
tarihinde
açık ihale usulü
ile gerçekleştirilen “
18 Ay Süre İle Puan Usulü Laboratuar Hizmet Alımı
” ihalesine ilişkin olarak
Omnigen Tıbbi Ürünler Anonim Şirketi
’nin
08.07.2022
tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince
26.07.2022
tarih ve
33914
sayı ile Kurum kayıtlarına alınan
26.07.2022
tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak
2022/762
sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1)İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde
“Sözleşme süresi boyunca, Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların uygulama esasları başlıklı 7 nci maddesinin 11 inci bendi “Teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde bir hizmetin puanının artırılmasından veya azaltılmasından kaynaklanan fiyat değişimleri için fiyat farkı hesaplanamaz.”
hükmü gereği fiyat farkı verilmeyecektir.
Sağlık Uygulama Tebliği (SUT) eki listelerindeki tahliller yapılacaktır. İhale tarihi itibari ile SUT’ ta yer alan SUT kodu ve SUT puanlarında sözleşmenin uygulanması süresince değişiklik olması durumunda; güncel SUT kodu ve SUT puanları baz alınarak, sözleşmede yer alan birim fiyatlar esas alınacak ve güncel SUT kodu ve güncel SUT puanlarından ödeme yapılacaktır. Bu durumda hiçbir şekilde sözleşmede yer alan birim fiyat değişmeyecek, toplam puan ve toplam sözleşme bedeli aşılmayacaktır…”
düzenlemesinin yer aldığı,
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinin on birinci fıkrasına göre, teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde bir hizmetin puanının artırılmasından veya azaltılmasından kaynaklanan fiyat değişimleri için fiyat farkı hesaplanmayacağı, SUT puanlarında meydana gelen değişiklik sebebiyle yeni SUT puanları üzerinden hakediş düzenlenerek ödeme yapılmasının, bu esaslar kapsamında fiyat farkı ödenmesi anlamına geldiği ve aktarılan düzenlemeye aykırı olduğu,
Sözleşmenin uygulanması sürecinde SUT puanlarının yükselmesi durumunda, ihale boyunca alınacak test sayısının düşeceği, yeni SUT puanı ve sözleşmede yer alan birim fiyatların çarpılması ile hakediş ödemesi yapılacağından, her ne kadar ihale toplam puanı ve sözleşme toplam tutarı değişmeyecek olsa dahi idarenin ödemesini yapacağı birim test-TL fiyatının yükselmiş olacağı, bu durumun kamu zararına yol açacağı ve yükleniciye haksız kazanç sağlayacağı, aksi durumda ise sözleşmenin uygulanması sürecinde SUT puanlarının düşmesi durumunda, ihale boyunca alınacak test sayısının artacağı, yeni SUT puanı ve sözleşmede yer alan birim fiyatların çarpılması ile hakediş ödemesi yapılacağından idarenin ödeyeceği birim test-TL fiyatının düşeceği, bunun da yükleniciyi zarara uğratacağı,
İhale dokümanında
“İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır.”
şeklinde düzenleme yapıldığı, ancak Sözleşme Tasarısı’nın 36.1’inci maddesinden fiyat farkı verileceğinin anlaşıldığı, dolayısıyla ihale dokümanında
“Fiyat farkı verilecektir”
şeklinde düzenleme yapılması gerektiği,
Sözleşme Tasarısı’nda yer alan söz konusu düzenleme sonucunda maliyet hesaplanmasının ve teklif oluşturulmasının mümkün olmadığı ve teklif oluşturmaya imkân vermediğinden firmaların ihaleye katılımını etkilediği,
2) Teknik Şartname’nin “İşin miktarı ve yeri” başlıklı 6’ncı maddesinde
“6.2. Belirlenen testlere puan usülü ödeme yapılacağından dolayı, idare test cinsleri arasında sayısal değişiklik yapabilir. Ayrıca idare; toplam puanı değiştirmeden bu testlere ek olarak, laboratuvarımıza yüklenici firma tarafından ihale kapsamında kurulmuş ve kurulabilecek mevcut sistemler ile çalışan farklı testleri de (Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alması kaydı ile) isteyebilir.”
düzenlemesinin yer aldığı, ancak söz konusu düzenlemenin teklif oluşturmaya engel hususlar içerdiği, teklif oluşturulurken ihale listesinde yer alan testler ve bu testlerin sayıları üzerinden maliyet çalışması yapıldığı, ancak ihale kapsamında kurulan sistemler ile çalışılabilecek farklı testlerin idare tarafından talep edilmesi halinde o günün şartlarında kit ve kitlerle birlikte kullanılan diğer sarflar için üreticisi tarafından belirlenecek fiyatın ne olacağının istekliler tarafından bilinmesinin mümkün olmadığı, ihale konusu ürünlerin çoğunun dolar bazında temin edildiği için kur farkından dolayı öngörülmesinin de imkânsız olduğu, maliyet bileşeninde oluşan bu belirsizlik nedeniyle kendilerinin maliyet ve birim fiyat oluşturamayarak ihaleye iştirak edemediği,
3) Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları başlıklı” 12’nci maddesinde
“12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Erzincan İl Sağlık Müdürlüğü Döner Sermaye Muhasebe Müdürlüğü / Erzincan Defterdarlığı Muhasebe Müdürlüğü aracılığıyla ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:
Hakedişler Aylık Bazda Hesaplanıp bakanlığımızın ödeme planı çerçevesinde gerçekleşecektir. Ödemeler kabul tarihinden itibaren en geç 45 gün içerisinde ödenecektir.
12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.”
düzenlemesinin yer aldığı,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin 22 no’lu dipnotunda
“Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel özleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.”
açıklamasının yer aldığı, Anılan Şartname’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde
“…Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.”
açıklamasının yer aldığı,
Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin, ödemeye ilişkin 30 günlük sürenin değiştirilemeyeceği kuralına uygun olduğu, ancak düzenleyici kuralın 30 gün olarak belirttiği ödeme vadesinin Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde
“… en geç 45 gün içerisinde ödenecektir.”
şeklinde düzenlenmesinin mevzuatta belirtilen
“….otuz gün içinde de ödeme yapılır”
şartına uygun olmadığı ve ödemeye ilişkin süreler bakımından (30 gün / 45 gün) ihale dokümanı arasında çelişki oluşturduğu,
Mevzuata aykırı şekilde düzenlenmiş bir Sözleşme Tasarısı ile işin ihale edilmesinin, ihale ve sözleşmenin uygulanması aşamasında hukuki sorunlara neden olacağı ve teklif vermeye engel bir durum oluşturduğu,
4) 2. Kısım Sonuç (Puan) Karşılığı Tam Otomatik İdrar Kimyasal ve Mikroskopi Testleri Hizmet Alımı Kısmı Teknik Şartnamesi’nin 07.07.2022 tarihli zeyilname ile 7.2.B.5 ve 7.2.B.12 maddelerinin yeniden düzenlendiği, söz konusu maddelerin yeni halinin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyecek şekilde olduğu, ihaleye sadece bir firmanın katıldığı, idrar cihazlarında Türkiye’de lider en az 5 firmanın var olduğu, söz konusu düzenlemenin firmaların ihaleye katılımını engellediği,
Sonuç olarak, söz konusu ihale dokümanı düzenlemelerinin teklif oluşturmasına ve ihaleye katılıma engel nitelikte olduğu, bu sebeple ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
-
Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde
“İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.
İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
…
s) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği. …”
hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği
” başlıklı 12’nci maddesinde
“
(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.
…
(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.”
hükmü,
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde
“(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.
…
(11) Teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde bir hizmetin puanının artırılmasından veya azaltılmasından kaynaklanan fiyat değişimleri için fiyat farkı hesaplanamaz.”
açıklaması yer almaktadır.
İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde
“2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: 18 Ay Süre İle Puan Usulü Laboratuvar Hizmet Alımı
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı: 18 ay Süre ile Puan Usulü 5 Kısım Laboratuvar Hizmet Alımı
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Mengücek Gazi Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Tercan Devlet Hastanesi, Refahiye Dr. Fahrettin Uğur Devlet Hastanesi.”
düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde
“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.”
düzenlemesi,
İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde
“36.1. Sözleşme süresi boyunca, Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların uygulama esasları başlıklı 7 nci maddesinin 11 inci bendi “ Teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde bir hizmetin puanının artırılmasından veya azaltılmasından kaynaklanan fiyat değişimleri için fiyat farkı hesaplanamaz.” Hükmü gereği fiyat farkı verilmeyecektir.
Sağlık Uygulama Tebliği (SUT) eki listelerindeki tahliller yapılacaktır. İhale tarihi itibari ile SUT’ta yer alan SUT kodu ve SUT puanlarında sözleşmenin uygulanması süresince değişiklik olması durumunda; güncel SUT kodu ve SUT puanları baz alınarak, sözleşmede yer alan birim fiyatlar esas alınacak ve güncel SUT kodu ve güncel SUT puanlarından ödeme yapılacaktır. Bu durumda hiçbir şekilde sözleşmede yer alan birim fiyat değişmeyecek, toplam puan ve toplam sözleşme bedeli aşılmayacaktır.”
düzenlemesi yer almaktadır.
Şikayete konu “18 Ay Süre ile Puan Usulü Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesinin 5 kısımdan oluştuğu, 9 adet ihale dokümanı indirildiği, şikayet başvurusu üzerine 07.07.2022 tarihinde idare tarafından zeyilname yapıldığı, 19.07.2022 tarihinde ihalenin gerçekleştirildiği, rapor tarihi itibariyle ihale komisyonu kararının alınmadığı görülmüştür.
Yukarıda aktarılan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinin onbirinci fıkrasından teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde bir hizmetin puanının artırılmasından veya azaltılmasından kaynaklanan fiyat değişimleri için fiyat farkı hesaplanamayacağı, bu kapsamda herhangi bir tetkikin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan SUT puanında değişiklik olması durumunda güncel tarihteki SUT puanı üzerinden hesaplama yapılamayacağı ve buna bağlı olarak fiyat farkının hesap edilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Yapılan değerlendirmede, Sözleşme Tasarı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde yer alan
“İhale tarihi itibari ile SUT’ta yer alan SUT kodu ve SUT puanlarında sözleşmenin uygulanması süresince değişiklik olması durumunda; güncel SUT kodu ve SUT puanları baz alınarak, sözleşmede yer alan birim fiyatlar esas alınacak ve güncel SUT kodu ve güncel SUT puanlarından ödeme yapılacaktır.”
şeklinde ifade edilen düzenlemenin fiyat farkının hesap edilebilmesine ilişkin bir düzenleme olduğu, bu itibarla söz konusu düzenlemelerin İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde yer alan ve fiyat farkının hesaplanamayacağına ilişkin düzenlemeye ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinin onbirinci fıkrasında yer alan hükme aykırılık teşkil ettiği dikkate alındığında, başvuru sahibi iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
-
Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin “İşin miktarı ve yeri” başlıklı 6’ncı maddesinde
“6.2. Belirlenen testlere puan usülü ödeme yapılacağından dolayı, idare test cinsleri arasında sayısal değişiklik yapabilir. Ayrıca idare; toplam puanı değiştirmeden bu testlere ek olarak, laboratuvarımıza yüklenici firma tarafından ihale kapsamında kurulmuş ve kurulabilecek mevcut sistemler ile çalışan farklı testleri de (Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alması kaydı ile) isteyebilir.”
düzenlemesi yer almaktadır.
Şikayete konu ihalede, 18 ay süre ile puan usulü laboratuvar hizmeti alınacağı, ihalenin 5 farklı test sistemi üzerinden kısımlara ayrıldığı, İdari Şartname’nin ekinde her bir kısımda hangi testlerin hizmete konu edildiği ve ne kadar temin edileceğinin belirtildiği görülmüştür.
Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan 6’ncı maddesinden, idare tarafından, ihalede toplam puan değişmeden, istenilen testlere ek olarak, laboratuvarda yüklenici firma tarafından ihale kapsamında kurulmuş ve kurulabilecek mevcut sistemler ile çalışan ve Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan farklı testlerin de istenebileceği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin iddiası çerçevesinde yapılan değerlendirmede, öncelikli olarak söz konusu düzenlemenin idare tarafından ihtiyaç halinde yükleniciden istenilebilecek bir hizmete ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Öte yandan, ihale konusu testlerden farklı olarak, ihtiyaç halinde idare tarafından istenilecek testlere yönelik düzenlenen, yüklenici tarafından laboratuvarda kurulacak olan mevcut sistemlerde çalışabilir olması ve yine Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alması kriterleri dikkate alındığında, söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin alıma konu hizmet alanında faaliyet gösteren basiretli firmalar nezdinde teklif oluşturulmasına engel nitelik taşımadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
-
Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde
“a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :
…
1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;
…Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.”
düzenlemesi,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin 22 no’lu dipnotunda
“Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.”
düzenlemesi,
İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları başlıklı” 12’nci maddesinde
“12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Erzincan İl Sağlık Müdürlüğü Döner Sermaye Muhasebe Müdürlüğü / Erzincan Defterdarlığı Muhasebe Müdürlüğü aracılığıyla ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:
Hakedişler Aylık Bazda Hesaplanıp bakanlığımızın ödeme planı çerçevesinde gerçekleşecektir. Ödemeler kabul tarihinden itibaren en geç 45 gün içerisinde ödenecektir.
12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.”
düzenlemesi,
Anılan Sözleşme Tasarısı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde
“20.1. İş süreklilik gösteren nitelikte olup, ilgili mevzuatı çerçevesinde aylık dönemler halinde kabul yapılacaktır.
20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere EBYÜ Mengücekgazi Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Tercan Devlet Hastanesi, Refahiye Dr Fahrettin Uğur Devlet Hastanesi adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 3 (Üç) iş günü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur. Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır.”
20.3. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, “Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği” ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 3 iş günü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.”
düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde, hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten itibaren en geç sözleşmede yazılı süre sonunda, sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten itibaren başlamak üzere 30 gün içinde de ödeme yapılacağı, buna göre, hakedişin tahakkuka bağlanmasına ilişkin olarak Genel Şartname’de belirtilen süreden farklı bir süre belirlenmesinin idarenin takdirinde olduğu, ancak yükleniciye yapılacak ödemenin tahakkuk tarihinden itibaren 30 gün içinde yapılması gerektiği, bu itibarla tahakkuk sonrası ödeme süresinin belirlenmesi hususunda idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği anlaşılmaktadır.
İtirazen şikayet başvurusuna konu edilen Sözleşme Tasarısının 12.1’inci maddesinde, ödemelerin kabul tarihinden itibaren en geç 45 gün içerisinde ödeneceği düzenlenmişken, aynı Sözleşme Tasarı’nın 12.1.1’inci maddesinde ise hakediş raporunun 30 gün içerisinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten itibaren 30 gün içinde ödeme yapılacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Bu kapsamda, hakediş ödemelerine ilişkin sürelerin her iki maddede farklı düzenlendiği; 12.1’inci maddesinde ödemenin kabul tarihinden itibaren en geç 45 gün içerisinde yapılacağının düzenlendiği, 12.1.1’inci maddesinde ise tahakkuk işlemleri için belirlenen 30 günlük süre sonrasında 30 gün içinde (toplam azami 60 gün) ödeme yapılacağının düzenlendiği görülmüştür.
Yapılan değerlendirmede, yukarıda aktarılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemesinin, düzenleyici idari işlem niteliğinde olan bir yönetmelik hükmünün eki olduğundan sözleşmenin tarafları için müzakere edilebilir nitelikte olmayan ve her ikisi için de bağlayıcı hukuki niteliği olan bir kural olduğu anlaşılmaktadır. Bu kural idarenin temel edim yükümlülüğü olan ödeme işleminin şartlarını düzenlemektedir. Bu itibarla, Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.1’inci maddesinde yapılan düzenlemenin tahakkuk için mevzuatta öngörülen 30 günlük sürenin değiştirilebileceği ancak ödemeye ilişkin 30 günlük sürenin değiştirilemeyeceği kuralına uygun olduğu anlaşılmakta ise de anılan Sözleşme Tasarı’nın 12.1’inci maddesinde düzenleyici kuralın 30 gün olarak belirttiği ödeme vadesinin 45 gün olarak belirlenmesinin mevzuata uygun olmadığı gibi, ödemeye ilişkin süreler bakımından (45 gün / 30 gün) ihale dokümanı arasında çelişki yarattığı anlaşılmıştır.
Yapılan inceleme sonucunda, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesi uyarınca, hakedişin tahakkuka bağlanmasını takip eden 30 gün içinde ödenmesi gerekirken, ihale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde 45 gün olarak belirlenmesinin kamu ihale mevzuatı hükümlerine aykırı olduğu, ayrıca aynı düzenleme içerisinde yer verilen ödemeye ilişkin süreler arasında çelişki bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
-
Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Tam otomatik idrar kimyasal ve mikroskopi otoanalizör cihazı teknik özellikleri” başlıklı 7.2.B maddesinde
“7.2.B.5. Cihaz silendir ve kristallerin sınıflandırılmasına tam otomatik olarak imkan vermeli ve her birine ait sonuçları her sahada adet olarak rapor edebilmelidir.
…
7.2.B.12. Cihaza aynı anda herhangi bir ek üniteye veya aparata gerek olmadan en az 100 adet numune yüklenebilmelidir. Acil numuneler STAT modunda çalışılabilmelidir.’’
düzenlemesi yer almaktadır.
İdare tarafından yapılan 07.07.2022 tarihli zeyilname öncesi yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemelerinin aşağıdaki şekilde olduğu görülmüştür:
“7.2.B.5. Cihaz silendir ve kristallerin sınıflandırılmasına imkan vermeli ve her birine ait sonuçları her sahada adet olarak rapor edebilmelidir.
…
7.2.B.12. Cihaza aynı anda herhangi bir ek üniteye veya aparata gerek olmadan en az 70 adet numune yüklenebilmelidir. Acil numuneler STAT modunda çalışılabilmelidir.”
Yapılan incelemede, 07.07.2022 tarihli zeyilname ile Teknik Şartname’nin ihalenin 2’nci kısmına ilişkin olan bölümünde değişiklik yapıldığı görülmüş olup, idarenin ihtiyaçlarını belirleme noktasında takdir yetkisine sahip olduğu ve bu çerçevede ihale dokümanı düzenlemelerinde değişiklik yapabileceği değerlendirilmiştir. Öte yandan, başvuru sahibi tarafından idarece yapılan değişikliğin ihaleye katılımda rekabeti engellediği ve tek bir firmanın ihaleye katılmasına sebep olduğu iddia edilmekle birlikte, söz konusu düzenlemenin yeni halinin hangi yönleriyle hangi marka veya modeli belirterek ihaleye katılımı daralttığına dair somut bir hukuka aykırılık gerekçesinin belirtilmediği görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
|